Sentencia Social Nº 1918/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0001693

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000015 /2012-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000337 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s: Casiano , Felicisimo , José , Prudencio , Adriano , Cipriano

Abogado/a:

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:ISABEL RAMOS ARENOSA

Recurrido/s:EULEN SEGURIDAD, S.A.

Abogado/a:CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000015/2012, formalizado por el/la D/Dª Graduada Social Dª Isabel Ramos Arenosa, en nombre y representación de Casiano , Felicisimo , José , Prudencio , Adriano , Cipriano , contra la sentencia número 511/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000337/2011, seguidos a instancia de Casiano , Felicisimo , José , Prudencio , Adriano , Cipriano frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Casiano , Felicisimo , José , Prudencio , Adriano , Cipriano presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 511/2011, de fecha siete de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Para la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., dedicada a la actividad de seguridad, vienen prestando servicios los actores con las antigüedades, categorías y salarios mensuales prorrateados consignados en el encabezamiento de la demanda, y que damos aquí por reproducido./ Segundo.- Reclaman los actores diferencias de horas extraordinarias, que fijan en las siguientes cuantías: Casiano 2.858,87 euros por el periodo 2005-2008, Adriano 1.032,41 euros 2006-2008, José 848,21 euros 2006-2008, Felicisimo 1.594,57 euros 2005- 2008./ Tercero.- En fecha 15-09-05 se presentó demanda ante la Audiencia Nacional en materia de conflicto colectivo, en la que se interesaba la nulidad de los art. 42.1 a , y b y 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , dictándose sentencia desestimatoria el 06-02-06. Recurrida la misma, se dicta sentencia el 21-02-07 , declarando la nulidad de dichos artículos./ Cuarto.- En fecha 21-01-08 la Audiencia Nacional dictó sentencia en materia de conflicto colectivo, disponiendo que el valor de la hora ordinaria para el cálculo de la hora extraordinaria será el del salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, y complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé. Recurrida la misma, en fecha 10-11-09 el T.S , dicta resolución confirmando la sentencia de instancia./ Quinto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 04-11-10, la misma tuvo lugar en fecha 2211-10 con el resultado de sin efecto, presentando demanda los actores el día 24-03-11.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Casiano , Adriano , José , Felicisimo , Prudencio y Cipriano contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A.; se absuelve a la misma de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Casiano , Felicisimo , José , Prudencio , Adriano , Cipriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por los actores contra la empresa Eulen seguridad SA y absolvió a la misma de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicacion la representación procesal de los actores, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 59.1 del ET en relación con el art 1973 del código civil alegando en esencia que en la primera sentencia de conflicto colectivo ( STS de 21/02/2007 ) se resuelve sobre la anulación de los artículos 42.1 a) y b) y 42.2 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad privada sin que se concrete ni en la sentencia ni en el auto por el que se desestima la aclaración del fallo que es el salario unitario ordinario y luego con fecha de 21/08/2008 la audiencia nacional dicto sentencia en materia de conflicto colectivo disponiendo que el valor de la hora ordinaria para el calculo de la hora extraordinaria será el del salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes y complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de. Recurrida la misma en fecha 10/11/2009 el TS dicta sentencia confirmando la de instancia.

Posteriormente por las asociaciones empresariales se presento demanda en materia de conflicto colectivo pretendiendo dejar sin efecto los aspectos económicos del convenio declarando que la declaración de nulidad del precio de la hora extraordinaria pactada en el convenio supuso una quiebra radical del equilibrio contractual alcanzado en el mismo, en fecha 5/03/2010 se dicto sentencia desestimando la demanda, e interpuesto recurso de casación ante la sala de lo social del TS este fue resuelto por sentencia de fecha 30/05/2011 confirmando la sentencia de la audiencia nacional y partiendo de tales hechos estima la recurrente que no ha lugar a la estimación de la excepción de prescripción, pues el dies a quo para el computo del plazo de prescripción se produjo el 30/05/2011, fecha de la sentencia del TS , y dado que la papeleta de conciliación ante el SMAC se presento el 4/11/2010 y demanda ante el juzgado el 14/3/2011 reclamándose cantidades de los años 2005- a 2008 la excepción debe ser desestimada.

Ahora bien, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución del recurso, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) El legislador, en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha dispuesto expresamente los efectos de cosa juzgada que una sentencia de conflicto colectivo tiene 'sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto', y la Sala de lo Social ha reconocido expresamente los efectos de naturaleza prejudicial suspensiva que la tramitación de un proceso colectivo tiene sobre los procedimientos individuales en curso -en tal sentido, STS de 30 de junio de 1994 (Rec. 1657/93 ), y también las de 15 de julio de 1994 (Rec. 1697/94 ), 21 de julio de 1994 (Rec. 3384/93 ), o 27 de enero de 1995 (Rec. 1198/94 ), entre otras-, con la consecuencia obligada de entender que si tiene efectos interruptivos sobre la prescripción y efectos suspensivos sobre los procedimientos individuales ya iniciados, carece de sentido exigir a los interesados que presenten antes de un año sus reclamaciones previas o sus demandas individuales a los solos efectos de interrumpir una prescripción que de todas formas se interrumpía por la demanda de conflicto colectivo. Y así la sentencia dictada en el proceso colectivo produce sobre los individuales una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podría calificarse de prejudicialidad normativa, y en este sentido puede afirmarse que tal acción colectiva, con los contornos prefijados, y, en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción por el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica.

Además, una vez firme la sentencia colectiva, que será inmediatamente ejecutiva ( art. 158.2 LPL ), el proceso de cognición individual será la forma normal para conseguir el cumplimiento de la misma, ya que, con carácter general, sólo constituyen título de ejecución las sentencias de condena de dar o de hacer, y las sentencias recaídas en los procesos de conflictos colectivos, además de declarativas, tienen un carácter 'normativo', que sirve como fundamento de derecho de la pretensión ejercitada en el proceso individual y las excluye, en principio, del ámbito del proceso de ejecución, salvo en el supuesto en que la sentencia 'tiene una repercusión directa en el plano individual' ( Sª T.C. 92/1988, de 23 de mayo ).

Así, según lo indicado, cuando exista una demanda de conflicto colectivo y se interponga una demanda de carácter individual -lo mismo que cuando, habiéndose interpuesto ésta, se plantee después aquélla-, la individual quedaría en suspenso hasta que recaiga sentencia firme resolviendo el conflicto colectivo, teniendo esta sentencia efecto de cosa juzgada (en su aspecto positivo o prejudicial) no sólo sobre dicho proceso individual sino también sobre todos aquellos que puedan plantearse en el futuro con el mismo objeto, a tenor de lo dispuesto en la norma del número 3 del artículo 158 LPL , actualmente sustituido por el artículo 160 de la LRJS .

2ª) Pues bien, en el supuesto de autos la sentencia de instancia apreció la prescripción opuesta por la demandada y la actora insiste en su recurso en que ha de desestimarse tal excepción, ya que, a su entender, se ha de tener en cuenta el conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional con objeto de que se declarase la nulidad del Convenio 2005-2008, en que recayó finalmente Sentencia del Tribunal Supremo de 30-5-2011 .

Así las cosas, hemos de señalar que en el supuesto ahora enjuiciado debe tenerse en cuenta en todo caso, además de la sentencia del Tribunal Supremo de 21-2-2007 , la del Alto Tribunal de 10-11-2009 , también dictada en proceso de conflicto colectivo planteado sobre estas cuestiones.

Y es que en la primera sentencia antecitada, de fecha 21-2-2007 , se declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Y en el segundo proceso se planteó con mayor detalle la consideración de cada uno de los complementos retributivos a efectos de su inclusión o exclusión del cómputo, y la sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2009 rechazó la excepción de cosa juzgada negativa pero apreció el efecto positivo de la cosa juzgada con respecto a la primera sentencia, de forma que, aun no siendo exactamente idéntico el objeto de uno y otro proceso, había que aplicar los criterios ya establecidos en el primero como antecedente para resolver el segundo.

Así, la sentencia de 21-2-2007 dice entre otras cosas lo siguiente:

'La especificación que hace el artículo 35.1 ET de que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cual es el salario base'. (...)

'El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación del Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.(...)

Y por su parte la sentencia de 10-11-2009 declara lo siguiente:

'Por las Asociaciones Profesionales de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) se interpuso demanda, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en materia de conflicto colectivo (...) interesando que se dicte sentencia por la que se declare que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate. El suplico de la demanda fue aclarado en el acto celebrado el 17 de octubre de 2007, en el que se acordó la suspensión de los actos de conciliación y juicio señalados para dicho día, interesando la siguiente adición: 'sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'. (...)

'En el fundamento de derecho segundo, apartado 1, de la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , textualmente se hace constar:

'el valor de la hora extraordinaria, según el precepto - artículo 35.1 E.T .- es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973 , de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria'. Versando el conflicto colectivo sometido a la consideración de la Sala sobre la forma en que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria, a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 E.T resulta forzoso concluir que lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un 'antecedente lógico' del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 '.(...)

'si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia - de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme.'(...)

'Procede, por tanto, en aplicación de la doctrina anteriormente consignada la estimación de los recursos de casación formulados -el de la Confederación Intersindical Galega en su petición subsidiaria- con excepción del interpuesto por la Federación de actividades diversas de Comisiones Obreras, casando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada.'

En consecuencia, al haber de tenerse en cuenta la antecitada sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2009 , y habiendo presentado los demandante la papeleta de conciliación el 4-11-2010, resulta evidente que no había transcurrido el plazo de 1 año, por lo que no se había de apreciar la excepción de prescripción, alegada por la demandada, y apreciada por la juzgadora de instancia al reclamarse las cantidades correspondientes a los años 2008 y 2009; Si bien y aunque la actora aduce que también ha de tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-5-2011 , que resolvió el conflicto sobre Tablas retributivas, lo cierto es que dicho conflicto colectivo, a diferencia de los resueltos por las sentencias antecitadas, no versaba propiamente sobre el valor de la hora ordinaria ni sobre la cuantía y conceptos a abonar a los trabajadores, pudiendo apreciarse que la propia actora presentó la papeleta de conciliación el 4-11-2010, esto es antes de que se dictase la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-5-2011 , en la cual ahora pretende apoyarse para solicitar que se desestime la excepción de prescripción.

Sin embargo al haber de tenerse en cuenta la antecitada sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2009 , y habiendo presentado los demandantes la papeleta de conciliación el 4-11-2010, resulta evidente que no había transcurrido el plazo de 1 año, por lo que no se había de apreciar la excepción de prescripción.

TERCERO.-La parte actora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 26 y 35 el estatuto de los trabajadores , en relación con el articulo 42 del convenio colectivo; alegando que si bien la juzgadora de instancia señala que deben ser excluidos para el calculo de la hora ordinaria el plus de vestuario, el plus de transporte, peligrosidad y nocturnidad y además señala que las horas extras debe acreditarse que e realizaron en horario nocturno o con arma o en festivo en los supuestos en los que también se computa dicho plus , alegando que en el supuesto de autos el plus de transporte y vestuario deben incluirse para el calculo del valor de la hora extraordinaria, pues tienen carácter salarial; por lo que estima en definitiva que para determinar el valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales, entre el numero de horas realizadas y la diferencia entre este el valor y el valor percibido por cada hora extra de cada trabajador, según sus nominas es lo reclamado en demanda.

Sobre esta materia existen múltiples pronunciamientos del TS dictados en unificación de doctrina, entre los mas recientes es de destacar la sentencia de 17 de abril de 2013 , siendo de señalar la sentencia del TS al resolver recurso de casación en unificación de doctrina de fecha 11 de diciembre de 212, recurso numero 3808/2012 , la cual señala que: '... TERCERO.- 1. Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), también citada por ambas partes no hizo mas que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.

4. En el presente caso el demandante solicitó que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el demandante para poder obtener la diferencia que reclaman por el pago de las horas extraordinarias, debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche o en día festivo, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente : sentencias 7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia; doctrina toda ella, que impone la estimación del motivo, en la forma que más adelante se señalará... '

Pues bien siguiendo el referido criterio establecido por el TS, es claro que como ha resuelto la juez de instancia, no pueden incluirse en el valor de la hora ordinaria y por ende en el de la extraordinaria, los conceptos de plus de transporte y plus de vestuario, por su naturaleza extrasarial; y que los pluses de trabajo nocturno, y de fin de semana y festivos, establecidos en convenio solo pueden ser incluidos en las horas extraordinarias que los actores realizaron en horario considerado nocturno -entre las 22 horas y las 6 de la mañana, o en festivos o en fines de semana, no en el resto, por lo que no habiendo acreditado los actores, como acertadamente señala la juez de instancia cuales de las horas extraordinarias, cuya diferencia de valor reclama, y caso de existir alguna, fueron realizadas en horario nocturno, o en fin de semana o en festivo, o portando arma, carga de la prueba que le incumbe a tenor de lo dispuesto en el art 217 de la LEC y habiendo sido abonadas las horas extras del periodo reclamado en valor superior al que correspondería sin tener en cuenta los pluses de transporte, de vestuario, trabajo nocturno y festivos y fines de semana , el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia e instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de los actores contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2011, dictada por el juzgado de lo social número 4 de los de Vigo e los autos numero 337/2011 seguidos a instancias del los actores contra la empresa Eulen seguridad SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.