Sentencia SOCIAL Nº 1918/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3061/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1918/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de Suplicación núm. 3061/18, interpuestos por D. Braulio y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 23 de julio
de 2018, en Autos núm. 740/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Braulio en reclamación de materias de seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Braulio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor afecto a una GRAN INVALIDEZ, derivada de enfermedad común, y condeno a la demandada a que reconozca y abone al actor la pensión vitalicia de 1.384,40 € al mes, con efectos desde el 14 de abril de 2017, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El actor D. Braulio , nacido el NUM000 de 1965, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de vendedor de la ONCE.

II.- El 10 de abril de 2017 el actor instó expediente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que correspondiere.

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 22 de septiembre de 2017 (folio 27), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, al ser las lesiones anteriores a la afiliación, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 14 de septiembre de 2017 (folio 37), que determinó un cuadro clínico residual de 'ANTECEDENTE DE CEGUERA TOTAL (AGUDEZA VISUAL CON CORRECCION 0,05 EN AMBOS OJOS EN CERTIFICACION DE LA ONCE DE 13.07.1984; CONGENITA, NO MEJORABLE. RETINOSIS PIGMENTARIA. ACTUALMENTE PERCEPCION DE LUZ CON AMBOS OJOS.'; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'esfera visual'.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, pues consideraba que debía habérsele concedido una gran invalidez, o subsidiariamente una incapacidad permanente absoluta, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 6 de noviembre de 2017, que fue desestimada por Resolución del INSS de 17 de noviembre de 2017 (folios 39 y 40).

V.- El demandante al momento de ser evaluado por el E.V.I. padecía de retinosis pigmentaria muy evolucionada, con agudeza visual de percepción de luz sin proyección en ambos ojos, sin proyección.

El actor tiene reconocida desde el 8 de mayo de 2017 pensión de jubilación (folio 36 Vto), por un importe del 100 % de una base reguladora mensual de 2.735,23 €, con fecha de efectos económicos de 2 de mayo de 2017.

El actor tiene reconocido desde el 12 de septiembre de 1994 un grado de discapacidad del 80 %, mediante resolución del Instituto Andaluz de Servicios Sociales (folio 31), habiéndosele apreciado retinosis pigmentaria.

Obra en autos informe de la Organización Nacional de Ciegos Españoles de 18 de marso de 2011 (folio 30) del siguiente tenor: 'D. Braulio con D.N.I. n° NUM001 , padece una retinosis pigmentaria, que le produce una amaurosis bilateral y condiciona su afiliación a la ONCE y debido a ello necesita la ayuda de tercera persona para la mayoría de las actividades de la vida diaria y familiar.' Consta en autos certificado oftalmológico de la ONCE de 8 de julio de 2010 en el que se recoge que el actor tenía una agudeza visual de 0,00 en cada uno de los dos ojos (folio 10).

En el acto del juicio prestó declaración como testigo D. Genaro , vecino del actor, que declaró que hace 26 años el actor iba por la calle vendiendo cupones sin usar el bastón para caminar. En el mismo sentido declaró Dª Fermina , que declaró que hacía unos 25 o 26 años el actor iba por la calle vendiendo cupones, solo, sin la ayuda de bastón.

El actor comenzó a prestar sus servicios para la ONCE como vendedor el 27 de noviembre de 1984.

Obra en autos informe de la ONCE de 13 de julio de 1984 (folio 34 Vto) en el que se recoge que en esa fecha padecía de hipermetropía y nistagmus; que sin corrección tenía en ambos ojos una agudeza visual de 1/20 de la escala de Wecker, contando dedos a 2,25 metros, con percepción luminosa; y con corrección tenía la misma agudeza visual; que el campo visual que conservaba era central y periférico.

Al actor se le practicó cirugía de cataratas cuando tenía unos 40 años de edad.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 2.776,70 € al mes, y el complemento de gran invalidez es de 1.384,40 €.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recursos de suplicación contra la misma por D. Braulio y por el el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el segundo por el actor. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de Litis declara al demandante afecta de una Gran invalidez derivada de enfermedad común con cuantos demás efectos se recogen en su fallo, se alzan en suplicación ambas litigantes, la actora con un primer motivo de inadmisión del recurso de la contraria por incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 230.2 LRJS que no puede ser atendida por las razones que al respecto opone la Entidad Gestora teniendo en cuenta que la notificación del pronunciamiento a la misma se efectuó el 27.7.2018 y por tanto prácticamente en período vacacional, que además el mismo fue objeto de aclaración por auto del Juzgado de 3.9.2018 que le fue notificado al día siguiente, que como reconoce el propio demandante a primeros de octubre recibió un ingreso de la Entidad Gestora de 2.992 €, tras haber sido requerido mediante escrito de 21 de agosto anterior para que optara entre el percibo de la prestación reconocida y la prestación de jubilación que le venía siendo abonada, optando por percibir la pensión de incapacidad a primeros del mes siguiente y en última instancia por cuanto como se acredita, por medio de oficio con fecha de salida 5.10.2018 y por tanto anterior al recurso de la actora, por más que se le notificara a la misma el 17 siguiente, se le ponía en su conocimiento el comienzo del pago de la prestación durante la tramitación del recurso, circunstancias todas ellas que justifican la aplicación de la doctrina de suplicación que esgrime al efecto la Entidad Gestora y que esta Sala aplica igualmente en supuestos análogos y que aboga en tales casos por una interpretación flexible del meritado art. 230.2c) LRJS sobre la base todo ello además, de la condición de Administración de la demandada.



SEGUNDO: Rechazado pues el motivo de inadmisión, sin combatir el relato de probados de la sentencia de instancia, la demandante formula un solo motivo de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por no aplicación del art. 196.4 y 3 LGSS en su redacción por la DT 26ª en relación con los artículos 18 y 17 de la OM 15.4.69 al considerar que la sentencia recurrida confunde el complemento de gran invalidez que efectivamente es de 1.384,40 euros mes con la base reguladora de la prestación, que es según igualmente el hecho probado VI de 2.776,70 euros lo que no fue aclarado pese a su petición en tal sentido, complemento que se bien a reconocer compatible con la pensión de jubilación que percibe desde el día 2.5.17 situación a la que se accedió después de solicitar la declaración de Gran Invalidez, le perjudica por las razones fiscales que refiere y por lo que solicita, se declare que la prestación que corresponde percibir al actor por la gran invalidez que padece, ha de atender a una pensión vitalicia de 2.776,70 euros mes sin perjuicio de los limites legales por pensiones máximas que correspondan y un complemento también mensual de 1.384,40 euros con los efectos económicos que figuran en el fallo de la sentencia, debiendo optar el trabajador entre esta prestación y la de jubilación que viene percibiendo.

Por su parte, la Entidad Gestora demandada en su recurso que es impugnado de contrario, denuncia en primer lugar igualmente como se dijo, al amparo del apartado c) del art. 193LRJS, infracción del art. 194.6LRJS en su redacción actualmente en vigor conforme a D.T 26 LGSS que considera no exige a diferencia de la anterior redacción, una previa o coincidente declaración de IPA siendo en la actualidad posible cualquiera que sea el grado de incapacidad permanente declarado, pero que sin embargo la sentencia de instancia atribuye la gran invalidez desconectada de la declaración de otro grado de incapacidad permanente.

En segundo lugar, se denuncia infracción del mismo precepto ( art. 194.6 LGSS) en relación con las SSTS 3.3.2014 y 17.4.2018 que estima en este caso cometidas por cuanto si bien la primera reconoce la GI cuando la AV es inferior a una décima en ambos ojos, ello es siempre que la misma no sea anterior al inicio de la relación laboral y en tercer y último lugar de manera subsidiaria, se denuncia infracción del art. 163.1 LGSS que estima cometida en este caso por cuanto aun partiendo de que la GI pueda efectuarse sin la también declaración de algún grado de incapacidad permanentemente, en el caso de autos el actor es también titular de una pensión de jubilación, que resultan incompatible en tal caso con la de jubilación que bien percibiendo, por lo que habrá de ofrecérsele al beneficiario la opción que tal precepto contempla debiendo procederse en tal sentido en el fallo.

Y con tales presupuestos de censura jurídica, la articulada por la actora y en último lugar y de manera subsidiaria por la Entidad Gestora demandada resultan como es de ver coincidentes, en cuanto al derecho de opción que asiste al primero, sin embargo para llegar a tal cuestión han de dirimirse las dos cuestiones jurídicas previamente formuladas por la demandada, debiendo ser rechazada la primera por cuanto como aduce la actora en su escrito de impugnación, como se desprende de lo razonado por el Juzgador de instancia en su fundamento jurídico tercero, la desestimación en definitiva de la situación de incapacidad permanente absoluta que realiza es puesto que la situación del actor es constitutiva de la Gran invalidez que se le ha reconocido y no de su inexistencia de incapacidad permanente en alguno de sus grados.

Junto a ello sería de recordar, que por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido LGSS establece, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que en definitiva como resalta la impugnante, la Gran invalidez es uno más de los grados de la incapacidad permanente por lo que no se incurre en la infracción que se denuncia.



TERCERO: En segundo lugar, se denuncia por la Entidad Gestora en su recurso infracción del art. 194.6 LGSS en relación con las SSTS de 30.3.2014 y 17.4.2018, pronunciamiento el primero de ellos que ciertamente como considera la sentencia de instancia, viene considerando es de reconocer la Gran invalidez cuando la AV en ambos ojos es inferior a una décima y cuya doctrina se reitera en STS 10.2.2015 y en la posterior de 20.4.2016 en la que la Sala IV establece el criterio de que en el reconocimiento de la GI ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir y la ceguera o situación asimilada integra de por sí el citado grado invalidante, al estimar que una persona que puede ser calificada de ciega -por tener alteraciones visuales que dan lugar a la calificación de ceguera- puede ser objetivamente considerada a efectos de prestaciones de incapacidad permanente en situación de gran invalidez, incluso cuando por percibir algún estímulo luminoso o por motivos ambientales, temporales y otros, llegan a adquirir habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, e incluso si puede llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, concluyendo 1) que cuando una persona puede ser considerada ciega por estar dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez; 2) que aunque no hay doctrina legal ni médico- científica que determine qué agudeza visual tiene que ser valorada como ceguera, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa ceguera; 3) que el invidente requiere naturalmente de la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida sin que sea necesaria la ayuda de tercera persona de forma continuada; 4) que no puede negarse la gran invalidez a quienes por factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, han adquirido alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente; 5) que tampoco puede excluirse la calificación de gran invalidez por el hecho de que puedan efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, al evitar el efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de dichas personas.

Pero también tiene declarado el Alto Tribunal entre otras en STS 17.4.2018 que invoca la recurrente, reiterada por la posterior de 10.7.2018 haciéndose eco de la anterior STS 19.7.2016 y en lo que ahora interesa, que efectivamente 'De conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador'.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia en segundo lugar expuesta, es de resaltar dictada en relación también con trabajadores de la ONCE, habida cuenta que el actor de litis con antelación a su afiliación a la misma en 1984 presentaba ya una AV en ambos ojos de 1/20 de la escala de Wecker, lo que ya pone de relieve el propio IMS al señalar en sus conclusiones que 'desde certificación de la Once de 13.7.1984 padece ceguera total (AV ambos ojos 0,05 que no mejora con corrección, congénita) por estas dolencias se afilió a la Once el 3.10.84 y ha estado trabajado como vendedor de cupones...', la infracción que se denuncia por su indebida aplicación al caso de autos ha de ser estimada, sin que sea obstáculo para ello el que como opone por su parte la actora en su impugnación, frente a dicha AV residual que no niega, presentase sin embargo como se desprende de la propia certificación referida, un campo visual del 40%, pues además de ser exigencias como se reconoce referidas a su ingreso en la ONCE, es atendiendo a dicha AV residual que la sentencia de instancia como se desprende de lo razonado en sede de fundamentación jurídica y en aplicación de la jurisprudencia contenida en STS 3.3.2014 que incluso transcribe parcialmente, que le reconoce la G.I por lo que su aplicación con tales presupuestos fácticos al caso de litis deviene indebida, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que su agravamiento posterior que le comportó ya en 2010 una AV de 0,00 en cada uno de los dos ojos (h.p. V) haya tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden y por más que haya continuado su actividad laboral hasta el año 2017, lo que comporta la estimación del recurso de la Entidad Gestora demandada y la consiguiente desestimación del recurso de la contraria que como se dijo, interesa el reconocimiento de la G.I en las condiciones en su recurso referidas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 23 de julio de 2018, en Autos núm. 740/18, seguidos a su instancia, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debemos estimar y estimamos el interpuesto por dichas demandadas frente a meritado pronunciamiento que revocamos con la consiguiente absolución de las mismas de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda origen de litis.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3061/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3061/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'