Sentencia SOCIAL Nº 1918/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1538/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01918/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002635
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001538 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 656/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Camila
ABOGADO/A: JOSE LUIS LEON GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 1918/2019
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1538/2019, formalizado por el Letrado D. José Luís León García, en
nombre y representación de Dª Camila , contra la sentencia número 111/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 656/2018, seguido a instancia de
la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado
de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Camila presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 111/2019, de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora Dª. Camila , nacida el NUM000 de 1973, figura afiliada a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar enfermería geriátrica.

2º.- La demandante cursó un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral desde enero de 2016. Promovidas a instancia de la trabajadora actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 4 de septiembre de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28 de agosto de 2018, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 11 de octubre de 2018.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Ol-2016: fractura de Colles derecha. Distrofia simpático refleja secundaria. Dolor en muñeca derecha'.

5º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral asciende a 1044,14 euros mensuales, por conformidad de las partes.

6º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Camila contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente parcial, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Camila formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora recurre la sentencia que desestima la demanda en materia de incapacidad permanente parcial y para ello apela al artículo 191.c de la Ley de Procedimiento Laboral.

La Disposición derogatoria de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social derogó el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que en su día se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Por consiguiente, el soporte normativo invocado por la recurrente no es válido.

El antiguo artículo 191.c LPL encuentra sucesión en el actual artículo 193.c LRJS. En este como en aquel se indica que ' el recurso de suplicación tendrá por objeto ...c)examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia'. La continuidad en la regulación legal del recurso permite resolverlo en este caso pese a la cita errónea de la parte.



SEGUNDO.- Advertimos un error más en el recurso. La parte atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 137.4 y 134 TRLGSS. No indica a qué texto refundido de la LGSS se refiere, pero la sentencia de instancia resuelve una pretensión de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral y en el recurso la parte argumenta sobre la concurrencia de los elementos definidores de la incapacidad permanente en general y termina con la afirmación de que la situación descrita en el hecho probado cuarto de la sentencia se corresponde con la propia de incapacidad permanente parcial. La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en vigor desde el año 2016, dedica el artículo 134 a ' la colaboración con la Inspección' y el artículo 137 a las ' exclusiones' de trabajadores del Régimen General.

El artículo 134 del texto refundido de LGSS del año 1994 regulaba la situación protegida durante el embarazo, una situación que no guarda relación con la pretensión identificada en la sentencia recurrida. Es en la Ley de Seguridad Social del año 1964, que en algunas materias completó la del año 1994 por falta de oportuno desarrollo reglamentario, donde encontramos un artículo 134 que define la incapacidad permanente con los elementos que incluye la parte en el recurso. Ahora bien, en esa remota Ley el artículo 137.4 que se cita como infringido no se refiere a la incapacidad permanente parcial, sino al grado de incapacidad permanente total, guarda la definición del incapacidad permanente parcial en el número 3 y dice así 's e entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Los conceptos de incapacidad permanente contributiva y de incapacidad permanente parcial en términos coincidentes con los de aquellos derogados artículos residen respectivamente en los artículos 193 y 194.3 en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS texto refundido de 2015. Al permanecer inalterados resulta posible resolver el recurso pese al equívoco de la parte, que señala preceptos derogados.



TERCERO.- El motivo de recurso elegido deja a salvo la realidad descrita en la sentencia de instancia, compuesta de hechos recogidos en la parte de la misma destinada a hechos probados que se completan con datos ubicados en el fundamento jurídico cuarto, dotados del mismo valor de hecho probado, en lo que es descripción en el informe médico de síntesis del resultado de la exploración de la función de la mano derecha de la trabajadora. Resulta así que asistimos al supuesto de una trabajadora nacida en el año 1971, auxiliar en geriatría por cuenta ajena, que en enero de 2016 inicia un proceso de incapacidad temporal tras sufrir un accidente no laboral con resultado de fractura de colles derecha. El INSS deniega incapacidad permanente, sobre un cuadro clínico de distrofia simpático refleja secundaria, dolor en la muñeca derecha, limitación en los últimos grados de la flexión dorsal y de las desviaciones cubital y radial, conservando fuerza y las funciones de pinza y puño completo.

La recurrente argumenta que el deterioro físico descrito en el hecho cuarto de la sentencia no tiene posibilidad de recuperación, es causa de una importante limitación motora y de sintomatología álgida, lo que incide en el desarrollo de un trabajo que requiere pleno manejo de la mano para levantar, coger y sujetar instrumentos, manejar herramientas y utensilios manuales, además del esfuerzo, habilidad y concentración que caracteriza el trabajo de la demandante, que no puede realizar la profesión en condiciones de normalidad y sufre una merma en el rendimiento de al menos un 33 por 100.

En la tesis de la sentencia de instancia aunque la profesión a considerar conlleva algunas posturas forzadas o mantenidas con el miembro afectado, de ello no se deriva un parcial impedimento, ni está justificado que la trabajadora haya de emplear mayor dedicación o tiempo para ejecutarla, como tampoco que la profesión le resulte ahora más penosa o dificultosa.

Los artículos 193, 194 y la disposición transitoria 26ª de la LGSS definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por parcial cuando, sin privar al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, ocasiona una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para dicha profesión.

La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia considera que ante una pretensión de incapacidad permanente parcial hemos de valorar la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo producida como consecuencia de menoscabos permanentes. A través de esa combinación se llega a reconocer ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad [ SSTSJ de Canarias de 24-4-1992 , de Castilla la Mancha de 5-7-2002 , de Cantabria de 30-4-2014 rec. 190/2014 entre otras].

En este caso pese al dolor y a la limitación de la movilidad en la muñeca derecha, tal y como señala la sentencia de instancia, no está alterada la función de la articulación en términos susceptibles de mermar el rendimiento o dificultar la ejecución del trabajo aun siendo un trabajo manual. Se trata de una conclusión que es preciso compartir a la vista de que la trabajadora conserva fuerza y las funciones de pinza y puño completas. No hay en la sentencia de instancia ningún hecho probado que permita afirmar lo contrario.

No se aprecia infracción normativa como la denunciada en el recurso.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Camila frente a la sentencia dictada en el procedimiento 656/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, promovido frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.