Sentencia SOCIAL Nº 1918/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1435/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01918/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0001202

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001435 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000587 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000., DIRECCION001.

ABOGADO/A: ,

PROCURADOR:BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000., DIRECCION001. , MINISTERIO FISCAL, Marina , FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

ABOGADO/A:, , , FRANCISCO CALLEJA ARTIME , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

Sentencia nº 1918/22

En OVIEDO, a once de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001435 /2022, formalizado por el PROCURADOR DON BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, en nombre y representación de DIRECCION000. y por la PROCURADORA DOÑA MARIA GABRIELA MURA DE ZARO OTAL, en nombre y representación de DIRECCION001., contra la sentencia número 10/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de DIRECCION003 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 587/2021, seguidos a instancia de Marina frente a DIRECCION000., DIRECCION001., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marina presentó demanda contra DIRECCION000., DIRECCION001., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 10/2022, de fecha veintiuno de enero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Marina ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la codemandada DIRECCION000. ( DIRECCION002), con antigüedad de 2-6- 2014, categoría de Oficial de 1ª Vendedora, y un salario de 78,34 euros diarios.

Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación de Automóviles, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias.

La relación laboral se inició el citado día 2-6-2014, mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal con la citada empresa, que se convirtió en indefinido con fecha 3- 12-2014.

SEGUNDO.- La demandante se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor, nacido el NUM000-2016, con efectos desde el 15-3-2017.

TERCERO.- La empresa DIRECCION002 inició un ERTE de suspensión de los contratos de trabajo, por causa de fuerza mayor, en el mes de marzo de 2020, estando afectados 24 del total de 27 trabajadores de la plantilla, según comunicó a la autoridad laboral en escrito de fecha 17-3-2020, encontrándose entre las afectadas la actora, a la que se suspendió el contrato con efectos desde el día 15-3-2020, lo que le fue comunicado por la empresa por carta fechada el día 18-3-2020. La actora se reincorporó a su puesto de trabajo el día 1-10-2020, por finalización del ERTE por fuerza mayor, según le comunicó la empresa en escrito de fecha 30-9-2020.

Con efectos desde fecha 16-11-2020, la empresa DIRECCION002 inició un nuevo ERTE por causa de fuerza mayor, de suspensión de los contratos de trabajo, que solicitó a la autoridad laboral el 17-11-2020.

CUARTO.- La empresa DIRECCION002 comunicó a la trabajadora carta de despido por causas objetivas (productivas y económicas), fechada a 16-11-2020, con efectos del día 17-11-2020.

Dicho despido fue impugnado por la trabajadora, y en sentencia de este Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION003 de fecha 5-3-2021, autos nº 696/20, se estimó la demanda de la Sra. Marina y se declaró la nulidad del despido, condenando solidariamente a las empresas DIRECCION000. ( DIRECCION002) y DIRECCION001. a estar y pasar por esa declaración y a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 78,24 euros diarios, así como a abonarle una indemnización de 6.251 euros por vulneración de derecho fundamental.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas empresas demandadas ante el TSJA, dictando la Sala de lo Social con fecha 29-6-2021 sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda desestimar los recursos de suplicación interpuestos por las respectivas representaciones de las empresas, confirmando la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Se dan por expresamente reproducidos los hechos probados contenidos en dichas sentencias, que constan como documentos nº 1 y 2 de los aportados con la demanda.

Con fecha 13-10-2021, el TSJ de Asturias dictó auto en que se declara desierto el recurso de casación para unificación de doctrina preparado por la empresa DIRECCION000. contra la sentencia de fecha 29-6-2021, así como la firmeza de dicha sentencia (Documento nº 18 del ramo de prueba de la actora).

La empresa DIRECCION002 ha interpuesto recurso de queja contra el referido auto de 13-10-2021 dictado por el TSJ de Asturias (Documentos nº 90 y 91 del ramo de prueba de la codemandada).

QUINTO.- Tras dictarse la referida sentencia de este Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION003 que declaró la nulidad del despido, la actora fue reincorporada con fecha 17-3-2021.

Entre el 22-3-2021 y el 15-4-2021 se realizaron cinco exámenes a la demandante, en concreto, los días 22, 26 y 31 de marzo, y 9 y 15 de abril de 2021, sin que durante ese periodo realizase las funciones propias de su categoría profesional de vendedora. El mismo día 22-3-2021 la empresa remitió a la trabajadora comunicación, que figura como documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada, en que se dirigía a ella para comunicarle que les habían 'llegado comentarios, en referencia a su persona y en los cuales denotamos que usted no se encuentra a gusto o tiene quejas respecto al trato dispensado', dándose íntegramente por reproducida la comunicación, en que se hacía constar que 'nos dirigimos a usted al objeto de que nos haga llegar el motivo de tales apreciaciones y así poder en caso de veracidad de las mismas, tomar las medidas oportunas', añadiendo que 'no queremos que ningún trabajador-a de nuestra empresa se sienta mal a gusto y trabajamos en una única dirección de respeto y profesionalidad en nuestro día a día'.

La trabajadora no comenzó a realizar las funciones de su categoría hasta el día 3-5-2021, encontrándose en periodo vacacional del 10 al 16 de mayo de 2021, tras recibir comunicación al respecto por parte de la empresa, según resulta del documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada.

En el mes de mayo de 2021 realizó el pedido de 1 vehículo, con 0 vehículos matriculados, y en el mes de junio de 2021 realizó 3 pedidos y matriculó 2 vehículos.

SEXTO.- Finalmente, con fecha 30-6-2021 la empresa DIRECCION002 comunicó a la demandante un nuevo despido, alegando causas disciplinarias, con efectos del día 30-6-2021. Se da por íntegramente reproducida la carta de despido, aportada como documento nº 3 con la demanda y documento nº 2 del ramo de prueba de la codemandada.

Una vez producido su cese, se entregó a una persona además un vehículo de km 0, cuya venta había gestionado la demandante.

SÉPTIMO.- La demandante fue valorada en marzo de 2021, sin que conste el día, por clínica compatible con 'trastorno adaptativo en el contexto de dificultades laborales', según resulta con los documentos nº 4 y 20 de la actora.

OCTAVO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 16-7-2021 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO la demanda formulada por Marina, frente a las codemandadas DIRECCION000. ( DIRECCION002) y DIRECCION001., con intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro NULO el despido de la demandante ocurrido el 30-6-2021, y condeno solidariamente a DIRECCION000. ( DIRECCION002) y DIRECCION001. a estar y pasar por esta declaración y a que readmitan a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 78,34 euros diarios, así como a abonarle una indemnización de 18.000 euros por vulneración de derecho fundamental.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DIRECCION000. y por DIRECCION001. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada enfecha 17 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por la actora declara nulo el despido de que fue objeto la misma el 30 de junio de 2021, y condena solidariamente a las empresas demandadas - DIRECCION000 ( DIRECCION002) y DIRECCION001 ( DIRECCION004)- a la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 78,34 euros, y al abono de una indemnización de 18.000 euros por vulneración de derecho fundamental.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas empresas demandadas. En ambos recursos, que son idénticos en su contenido, se solicita sea revocada la sentencia de instancia con desestimación de la demanda de la actora y declaración de la procedencia del despido, absolviendo a la recurrente de las pretensiones deducidas en la demanda. Se articula en cada uno de ellos por las respectivas representaciones dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y otro destinado al examen del derecho aplicado. Los recursos interpuestos han sido impugnados conjuntamente por la trabajadora demandante en un mismo escrito, y el interpuesto por DIRECCION002 ha sido impugnado también por el Ministerio Fiscal.

Como los dos recursos interpuestos son idénticos en su contenido, se procederá al análisis conjunto de los mismos.

SEGUNDO:Al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS es formulado el primer motivo de suplicación en el que por las recurrentes se solicita la modificación de los hechos probados primero y quinto de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- Que el hecho probado primero se sustituya por el siguiente contenido que propone (quedando marcado en negrita las variaciones respecto del texto original):

'La demandante Marina ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la codemandada DIRECCION000. ( DIRECCION002), con antigüedad de 2-6-2014, categoría de Oficial de 1ª Vendedora, y un salario de 78,34 euros diarios, antes de la reducción de jornada.

Como consecuencia de la reducción de la jornada solicitada por la demandante por guarda legal de hijo menor, la demandante viene en esta situación desde el 15 de marzo de 2017.

Como consecuencia de ello la retribución que venía percibiendo la demandante a la fecha del despido ascendía a 1.406,54 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, lo que establece un salario a efectos de salarios de tramitación de 46,88 euros brutos.

Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación de Automóviles, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias.

La relación laboral se inició el citado día 2-6-2014, mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal con la citada empresa, que se convirtió en indefinido con fecha 3-12-2014'.

En su apoyo señalan las recurrentes el documento nº 3 obrante en el ramo de prueba de la parte demandada, y consistente en el recibo de salario del mes de junio.

Alega que la modificación es trascendental al objeto de sostener que el importe de los salarios de tramitación corresponde a la cantidad indicada, pues el salario a los efectos de los salarios de tramitación ha de ser el que venía percibiendo la demandante a la fecha del despido.

b- Que el hecho probado quinto se sustituya por el contenido que propone para el mismo, pasando a ser su texto el siguiente (quedando marcado en negrita la ampliación que se pretende respecto del texto original y con subrayado la parte del mismo que se pretende suprimir):

'Tras dictarse la referida sentencia de este Juagado de lo Social nº 2 de DIRECCION003 que declaró la nulidad del despido, la actora fue reincorporada con fecha 17-03-2021.

Entre el 22-3-2021 y el 15-4-2021 se realizaron cinco exámenes a la demandante, en concreto, los días 22, 26 y 31 de marzo, y 9 y 15 de abril de 2021, sin que durante ese periodo realizase las funciones propias de su categoría profesional de vendedora. El mismo día 22-3-2021 la empresa remitió a la trabajadora comunicación, que figura como documento nº 6 del ramo de la prueba de la demandada, en que se dirigía a ella para comunicarle que les habían 'llegado comentarios, en referencia a su persona y en los cuales denotamos que usted no se encuentra a gusto o tiene quejas respecto al trato dispensado', dándose íntegramente por reproducida la comunicación, en que se hacía constar que 'nos dirigimos a usted al objeto de que nos haga llegar el motivo de tales apreciaciones y así poder en caso de veracidad de las mismas, tomar la medidas oportunas', añadiendo que 'no queremos que ningún trabajador-a de nuestra empresa se sienta mal a gusto y trabajamos en una única dirección de respeto y profesionalidad en nuestro día a día'.

La trabajadora no comenzó a realizar las funciones de su categoría hasta el día 3-5-2021, encontrándose en periodo vacacional del 10 al 16 de mayo de 2021, tras recibir comunicación al respecto por parte de la empresa, según resulta del documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada.

En el mes de mayo de 2021 realizo el pedido de 1 vehículo, con 0 vehículos matriculados, y en el mes de junio de 2021 realizó 3 pedidos y matriculo 2 vehículos.

-Desde la reincorporación que tuvo lugar el 17 de marzo de 2021 y tras el periodo durante el que la demandante se formó acaecido entre el 22 de marzo y el 15 de abril del año 2021, empezó a desarrollar sus funciones de vendedora, en concreto a partir del 3 de mayo de 2021, salvo los días correspondientes al periodo vacacional del 10 al 16 de mayo de 2021.

-Pues bien desde el día 3 de mayo y hasta la fecha que tuvo lugar el despido, el día 30 de junio de 2021, la demandante puso de manifiesto una disminución no justificada en el rendimiento del trabajo partiendo para ello de dos parámetros, el correspondiente al mismo periodo del año 2019 se puede observar que en el mes de mayo del año 2019 fueron 3 los pedidos realizados y en el mismo mes del año 2021 se redujo a 1, de la misma manera la venta de vehículos que había ascendido en el mes de mayo de 2019 a 4 vehículos descendió a 0 en el mismo mes del año 2021.

- Por otro lado por lo que respecta al mes de junio de 2019 los pedidos ascendieron a 6 y los matriculados a 5 vehículos, y en el 2021, los matriculados descendieron a 2 y los pedidos a 3.

-De forma que la comparación de los periodos concretos de los años 2019 y 2021 evidencian una disminución clara y no justificada en el rendimiento del trabajo, sobre todo cuando la demandante presto sus servicios en el mes de mayo y en el mes de junio tras la formación recibida durante los meses de marzo y abril, de manera que el periodo invertido en su formación ha desembocado en una menor venta de vehículos, cuando tenía que haber sucedido lo contrario,

-De la misma manera comparando su rendimiento con el de sus compañeros y por lo que respecta a los meses de abril y mayo de 2021 se puede observar que los otros dos vendedores superan ampliamente los vehículos pedidos y los vehículos matriculados, y en especial el Jefe de Ventas.

Todo ello pone de manifiesto una disminución injustificada en el rendimiento del trabajo, que a su vez evidencia una clara transgresión de la buena fe contractual.'

En apoyo de esta modificación señalan la siguiente documental: los documentos 8 al 12 incorporados al ramo de la prueba, se dice de la parte, consistente en las evaluaciones realizadas a la demandante entre el 22 de marzo y 15 de abril de 2021; los documentos incorporados como documento 13 y 14 consistente en las evaluaciones realizadas al vendedor Fausto; los documentos incorporados como documento 15 y 16 consistentes en las evaluaciones realizadas al vendedor Fermín; el documento numero 57 consistente en la relación de vehículos pedidos y matriculados en DIRECCION002 en el mes de mayo de 2021, con especificación del periodo de vacaciones de la demandante y fecha de reincorporación del ERTE de D. Fermín; el documento numero 58 al documento número 72 consistente en los contratos de vehículos pedidos y matriculados por los diferentes vendedores de DIRECCION002 en el mes de junio de 2021; el documento numero 73 vehículos pedidos y matriculados en DIRECCION002 en el mes de junio de 2021 con especificación del periodo de vacaciones de D. Fermín del 24 de junio al 30 de junio de 2021; y los documentos número 74 a 87 contratos de vehículos pedidos y matriculados por los diferentes vendedores de DIRECCION002 en el mes de junio de 2021.

Se manifiesta que tal modificación es trascendental porque recoge las circunstancias invocadas en la carta de despido en cuanto a la disminución voluntaria del rendimiento en el trabajo y consecuentemente la existencia de causa de despido invocada en la comunicación entregada a la demandante y constitutiva del supuesto contenido en el art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores (disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado) en relación con la transgresión de la buena fe contractual Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el contenido del Art. 46.13 del Convenio Colectivo de aplicación.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, se impone el rechazo por la Sala de las peticiones de revisión formuladas por las siguientes consideraciones:

a- En la sentencia impugnada por el propio juzgador de instancia se reconoce que no fueron discutidas las circunstancias profesionales de la demandante recogidas en la demanda de salario, antigüedad y categoría. En la demanda se alegaba en el hecho primero que la demandante viene prestando servicios para las demandadas desde el 02/06/2014 con la categoría de Oficial de 1' Vendedora, en el Centro de trabajo de DIRECCION003, con un salario en cómputo diario de 78,34 euros. Y en base a ello fue declarado probado el salario diario de la actora, y lo que no puede pretender la parte recurrente es que se indique ahora un salario diario distinto a la fecha del despido y en base a una circunstancia de reducción de jornada que ya figuraba recogida en la propia demanda, y de la cual la actora ya venía disfrutando desde el 15 de marzo de 2017. Con ello en realidad se viene a introducir en suplicación una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia, y que como cuestión nueva no resulta posible según señala reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2001 -rec. 4847/2000- y de 23 de abril de 2012, -rec. 77/2011-), manifestándose al respecto en la primera de ellas que: 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. (...) El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12-1991 rec. 456/1991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal».

En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia, lo que así sucede en el presente caso en el que no fue planteado ni discutido más salario que el fijado en la demanda y admitido de contrario. A ello cabe añadir que tampoco por las recurrentes se formula motivo de censura jurídica en relación con el nuevo dato fáctico que pretende incorporar y hacer valer para los salarios de tramitación, ni tampoco se contiene en el suplico de sus recursos petición alguna al respecto.

b- La parte recurrente para la modificación del hecho probado quinto se remite de una forma totalmente genérica e inadecuada a la diversa documental que la sustenta -documentos 8 al 12, 13, 14, 15, 16, 57, 58 al 72, 73, y 74 al 87-, sin siquiera indicar el ramo de prueba de una u otra recurrente en que se encuentra tal documental, y lo que es más relevante sin especificar ni exponer el concreto documento que, en opinión de las partes recurrentes, sirvan de soporte a cada una de las revisiones fácticas pretendidas por ellas en el motivo. A ello se añade que con la modificación propuesta no solo se pretende la introducción de ciertos datos, sino también de lo que en realidad son verdaderos juicios de valor que serían determinantes del fallo, y que como tales no pueden tener cabida en un relato de hechos probados.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso, que ya es formulado por las recurrentes al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia, en el primero de los dos apartados en que se subdivide el mismo, la infracción, por no aplicación, del articulo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores (disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado), en relación con la transgresión de la buena fe contractual, art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, y en relación con el contenido del artículo 46.13 del Convenio Colectivo de aplicación.

Se alega que la sanción impuesta responde a la exigencia de proporcionalidad entre el hecho cometido y la sanción impuesta, y que en el presente caso el descenso en el rendimiento tiene su causa en un comportamiento voluntario del trabajador, partiendo de la comparativa de los meses de mayo y junio de 2019 (al no haberlo hecho en el año 2020) con los meses de mayo y junio de 2021, lo que también se acredita con la comparativa con las ventas de vehículos de sus compañeros vendedores, de forma que existe un proceder voluntario, deliberado y grave, al no existir justificación alguna para la disminución, evidenciándose una voluntad de trabajar con un ritmo inferior al normal, es decir, con el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador. Sostiene que concurren los requisitos precisos comparando los meses de mayo y junio de 2019 con los de 2021 en cuanto el rendimiento de la trabajadora, y comparando el rendimiento de mayo y junio de 2021 con sus compañeros de trabajo, y de ello cabe deducir la existencia de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo.

La resolución de esta infracción denunciada pasa por poner de manifiesto que únicamente pueden ser tenidos en cuenta los datos fácticos que constan recogidos como probados en el relato fáctico de la sentencia impugnada, y partiendo de los mismos, no puede compartirse la tesis de las empresas recurrentes que consideran que ha existido por parte de la trabajadora demandante una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento merecedora de la sanción de despido que le fue impuesta, y que por ello la sentencia de instancia incurrió en la vulneración normativa denunciada.

En efecto en dicho relato constan los siguientes datos: que la actora estuvo incluida en ERTE de DIRECCION002 por causa de fuerza mayor desde el 15 de marzo de 2020 incorporándose a su puesto de trabajo el 1 de octubre de 2020; que la empresa comunicó a la actora despido por causas productivas y económicas con efectos del 17 de noviembre de 2020, el cual por sentencia de 5 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION003 fue declarado nulo con condena solidaria a las dos empresas aquí recurrente a su readmisión en las mismas condiciones y al abono de los salarios de tramitación a razón de 78,24 euros diarios y al abono de una indemnización de 6.251 euros por vulneración de derecho fundamental; que dicha sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 29 de junio de 2021; que tras la sentencia que declaró la nulidad la actora fue reincorporada con fecha 17 de marzo de 2021; que entre el 22 de marzo de 2021 y el 15 de abril de 2021 se realizaron cinco exámenes a la demandante, sin que durante dicho periodo la misma realizara las funciones propias de su categoría de vendedora; que empezó a realizar esas funciones el día 3 de mayo de 2021, habiendo estado de vacaciones del 10 al 16 de mayo de 2021; que en el mes de mayo de 2021 la actora realizó el pedido de 1 vehículo con 0 vehículos matriculados, y en el mes de junio de 2021 realizó 3 pedidos y matriculo 2 vehículos; que después de su cese fue entregado un vehículo Km. 0 cuya venta había gestionado la demandante.

Partiendo de tales presupuestos fácticos no puede aceptarse la versión de las recurrentes, al no resultar constatados unos datos que vengan a ser demostrativos de la existencia de un bajo rendimiento por parte de la trabajadora, y en el que además se den las notas necesarias de voluntariedad o intencionalidad, y de reiteración y continuidad. Como dice el juzgador de instancia se tiene en cuenta por la empresa las ventas de la actora en los meses de mayo y junio de 2021, cuando parte de mayo estuvo de vacaciones y cuando la trabajadora previamente se había encontrado en situación de inactividad (por el ERTE y posterior despido declarado nulo), por lo que tan escaso periodo de tiempo (que no alcanza los dos meses si se tiene en cuenta que empezó a realizar funciones de vendedora el 3 de mayo de 2021 y en dicho mes disfrutó de periodo vacacional), no puede ser demostrativo de que hubiera existido por parte de la trabajadora una disminución voluntaria de su rendimiento. Por otro lado la comparativa que se realiza por la empresa del rendimiento de la trabajadora en dicho periodo y el mismo periodo del año 2019 no puede admitirse, pues como refiere el juzgador de instancia con ello no se tiene en cuenta la eventual variación de circunstancias económicas, con consecuencias en la disminución del volumen de ventas, y que sería ajena a la voluntariedad de la trabajadora, no pudiendo compararse la misma actividad de venta de vehículos en un contexto económico totalmente diferente en uno y otro año. En el recurso se hace también referencia a la comparativa del rendimiento de la actora con otros compañeros de trabajo, pero lo cierto es que dicho rendimiento no consta estar acreditado, luego las alegaciones que son efectuadas al respecto no pueden avalar la existencia de la disminución voluntaria y grave del rendimiento que en base a tal comparativa se atribuye por las recurrentes a la actora, la cual por otro lado se había incorporado a la empresa tras un periodo prolongado de ausencia de inactividad, siendo su jornada reducida por guarda legal de hijo menor (lo que no consta respecto de esos otros dos compañeros de trabajo a los que se refiere el recurso para la comparativa), y debiendo de tenerse en cuenta, como así reconoce el juzgador de instancia, que tras la reincorporación mantuvo la trabajadora demandante una actitud en todo momento tendente a conservar y realizar su actividad laboral, superando los diversos exámenes que la empresa le impuso, invocando ayuda para ponerse al día y superar los mismos, y teniendo incluso que adaptarse a un nuevo sistema informático que se había establecido,

CUARTO:En el segundo de los apartados se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de la jurisprudencia relativa a la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, señalando las recurrentes que el propio juzgador de instancia considera no acreditada la existencia de acoso, habiendo sido la única causa de declaración de nulidad la reducción de jornada por guarda legal, y que por lo tanto no acreditada la existencia de acoso no cabe estimar la pretensión de indemnización adicional por violación de derecho fundamental, y no procede condenar a la indemnización establecida en la sentencia de 18.000 euros, más cuando ya había sido indemnizada en el anterior pleito con la indemnización de 6.000 euros.

El alegato que se contiene en este segundo apartado de censura no cumple el requisito que exige el articulo 196.2 en relación con el articulo 193 c) de la LRJS, de tener que citar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se considere infringida. Esta insuficiencia no puede ser suplida por la Sala ya que incumbe tal cometido exclusivamente al recurrente en un recurso extraordinario como es el de suplicación, conforme reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( STS de 17 de mayo de 2004, entre otras) y la doctrina de los TSJ, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso ( STC 71/02, de 8 de abril, que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva).

La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la STS de 4 de julio de 2006, '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico- jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida»' [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02].

En definitiva, es a la parte recurrente a quien incumbe, sin que pueda quedar al arbitrio de la Sala, poner de manifiesto que concreta jurisprudencia, relacionada con las alegaciones que realiza, es la que a su parecer se han infringido en la sentencia de instancia, pues tal infracción es lo constituye el objeto del examen por el Tribunal en el recurso de suplicación y, al no hacerlo así, queda la Sala impedida de entrar en el análisis de la doctrina o jurisprudencia, que ni se cita ni se argumenta, por lo que en manera alguna puede considerarse vulnerada, cuando además por el juzgador de instancia, que reconoce que no se ha acreditado la existencia de acoso, se condena a las demandadas al abono de una indemnización adicional a la actora, que se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal, no por la existencia de un acoso, sino por la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, y lo cierto es que tal extremo no resulta ser lo impugnado por las recurrentes, pues no es el objeto de las alegaciones que por ellas se realiza.

Por todo lo expuesto procede desestimar los recursos de suplicación interpuestos por las empresas DIRECCION002 y DIRECCION001, con pérdida de los depósitos por ellas efectuadas para recurrir ( art. 204 LRJS), dándose a la consignación realizada, firme la presente resolución, el destino previsto en la ley, y con la condena en costas a las mismas, que deberán abonar al Letrado de la parte recurrida e impugnante en concepto de honorarios (235 LRJS), la suma de 500 euros, más IVA.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las respectivas representaciones de la empresa DIRECCION000. ( DIRECCION002) y de DIRECCION001. contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de DIRECCION003, en los autos nº 587/2021, seguidos en el mismo, en materia de despido, a instancia de Dª Marina frente a dichas empresas recurrentes, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Se condena a las empresas recurrentes a la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, y en cuanto a la consignación efectuada, firme la presente resolución, estese al destino legalmente previsto. Se condena a las recurrentes al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, en cuantía total de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.