Sentencia Social Nº 1919/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Rec 765/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL SECCION PRIMERA

ALBACETE

SENTENCIA: 01919/2009

"RECURSO SUPLICACION 0000765 /2009

Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a nueve de diciembre de dos mil nueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1919 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 765/2009, sobre RECLAMACION CANTIDAD, formalizado por la representación de INDAG S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 414/2008, siendo recurrido/s D. Lorenzo ; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 26 de diciembre de 2008 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 414/2008 , cuya parte dispositiva establece:

«Que, estimando la demanda formulada por D. Lorenzo frente a la empresa INDAG, S.A.U., declaro que ha concurrido el elemento de penosidad en la actividad laboral del actor entre el 01.04.2007 y el 08.10.2008; condenando a la compañía INDAG, S.A.U., a estar y pasar por tal declaración y, además, a pagar al demandante, (por el concepto del art. 23 del Convenio Colectivo aplicable, -20%-, y por el período 01.04.2007 a 08.10.2008 ), un total de 4.469?15 ?; importe sobre el que se aplicará el interés del art. 576.1 de la L.E.Civil .»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«1º.- Que la empresa INDAG, S.A.U., con centro de trabajo en EL CASAR, Guadalajara, se dedica a la actividad de prefabricados de hormigón.

2º.- Que la parte demandada aplica en las relaciones con sus empleados el II Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Ortiz, (Ortiz Grupo Empresarial, S.L., Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., Ortiz Área Inmobiliaria, S.L., Compañía Internacional de Construcción y Diseño, S.A.U., Indag, S.A.U., Prorax, S.A.U., Iberproin, S.A.U., Inditec, S.A.U., Proakis, S.A.U., y Asteisa, S.A.U.), obrante al ramo de prueba del actor y cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido.

3º.- Que el referido Convenio Colectivo establece, en su art. 23 , lo siguiente:

Pluses de penosidad, toxicidad, peligrosidad.

Se establece un plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para aquellos trabajadores que realicen labores que resulten excepcionalmente penosas o peligrosas, según las descripciones y evaluaciones que se determinen en la evaluación de Riesgos por puestos de trabajo, elaborada por el Servicio Mancomunado de Prevención Propio del Grupo Ortiz y su cuantía no será consolidable cuando termine de realizarlas y será su percepción la resultante de aplicar el 20 por 100 del Salario Base del Convenio.

4º.- Que el actor, D. Lorenzo , mayor de edad, con N.I.F. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa INDAG, S.A.U., con la categoría profesional de OFICIAL DE 1ª, nivel 22. El Sr. Lorenzo ocupa el puesto de MONTADOR.

5º.- Que entre el 01.04.2007 y el 08.10.2008, ambos días incluidos, en el puesto de MONTADOR existió durante todas las jornadas laborales un nivel diario de ruido de 95?2 dB y un nivel de pico de 142?9 dB.

6º.- Que hasta el 16.01.2008 el actor utilizaba durante su prestación de servicios cascos que le facilitaba la empresa. Desde el 16.01.2006 el Sr. Lorenzo viene utilizando durante su prestación de servicios tapones hechos a medida que le facilita la empresa.

7º.- Que con el uso de los tapones referidos en el anterior hecho probado, entre el 01.04.2007 y el 08.10.2008, ambos días incluidos, el actor ha soportado un nivel de ruido de 53?3 dB; siendo el nivel de pico inferior a 140 dB.

8º.- Que el Sr. Lorenzo presentó papeleta de conciliación el 04.04.2008. En ella, (obrante en autos y cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido), se solicitaba al S.M.A.C. lo siguiente:

"......... que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en su virtud cite a las partes al Acto de conciliación donde la empresa se avenga a reconocer mi derecho al abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, puntualmente en mis remuneraciones mensuales y a abonarme la suma de 2852?44 euros, más las cantidades que por el mismo concepto se devengarán hasta el acto de conciliación administrativa o bien hasta el acto de la vista oral".

La suma de 2.852?44 ? obedecía al período 01.04.2007-31.03.2008.

9º.- Que el acto de conciliación se celebró, sin avenencia, el 22.04.2008.

10º.- Que la demanda se formuló en Decanato el 05.05.2008; siendo repartida a este Social 2 en fecha 15.05.2008. En ella se solicitaba lo siguiente:

"......... sentencia por la cual se declare el derecho del actor a percibir en sus remuneraciones mensuales el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad y se condene a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 3174?71 euros, más las cantidades que por los mismos conceptos de la presente demandada se devengarán hasta el acto de la vista oral, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de lo pedido, con todas las consecuencias legales que de ello se deriven".

El importe de 3.174?71 ? obedecía al período 01.04.2007-30.04.2008, (a razón de 7?71 ? diarios en 2007 y 8?71 ? diarios en 2008).

11º.- Que en el acto de juicio, (celebrado el 08.10.2008), la parte actora solicitó la cantidad de 4.469?15 ?, (por el período 01.04.2007-08.10.2008, ambos días incluidos).

12º.- Que si se estimase la demanda, el actor debería percibir de la empresa INDAG, S.A.U., (por el período 01.04.2007 a 08.10.2008, ambos días incluidos, y en base al art. 23 del Convenio Colectivo aplicable), un total de 4.469?15 ?.

13º.- Que en fecha 29.10.2007 el Servicio de Prevención Propio Mancomunado del Grupo Ortiz emitió informe en el que consta, entre otros extremos, lo siguiente:

"6.- CONCLUSIONES

De acuerdo con los criterios higiénicos mencionados y con los resultados obtenidos, en las condiciones en que se han efectuado las mediciones y en caso de mantenerse estables los niveles hallados, se concluye que existen riesgos derivados de la exposición al ruido para los trabajadores, pues además de superar los 87 dB(A) de Nivel Diario Equivalente, también se han superado los 140 dB (C) de Nivel de Pico.

No obstante y de acuerdo con los criterios higiénicos, los resultados obtenidos, y los niveles de atenuación de los protectores indicados, se concluye que no existen riesgos derivados de la exposición al ruido para los trabajadores que usan dichos protectores.

7.-RECOMENDACIONES

Las medidas preventivas a tomar irán en consonancia con lo indicado en el R.D. 286/2006, resumidas en la tabla de la página 4 , y que ya se han tomado desde hace tiempo.

Es importante destacar:

1º La importancia que tiene seguir considerando la evolución de la técnica en cuanto a los equipos de trabajo y las materias primas utilizadas, las medidas organizativas y los procesos de fabricación que se puedan aplicar en esta fábrica.

2º El uso obligatorio de los protectores auditivos, ya que se ha comprobado que su grado de atenuación es acorde con los niveles de ruido existentes.

Por último, dado que se están ampliando las naves y que el equipo de chorreado de hormigón, uno de los que más ruidos produce, va ha sufrir modificaciones, se recomienda repetir las mediciones al terminar de realizar estos cambios".»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INDAG S.A.U., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

Fallo

Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la mercantil "INDAG S.A.U." contra la Sentencia de fecha 26-12-08 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara , dictada en los autos 414/08, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Complemento por Penosidad derivada de la prestación del trabajo con nivel excesivo de ruido, interpuesta por parte del trabajador D. Lorenzo , procede su íntegra confirmación, con condena en Costas a la parte recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 300 (TRESCIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0765 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintidós de diciembre de dos mil nueve. Doy fe.