Sentencia SOCIAL Nº 1919/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 905/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM.1919/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 6 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 905/18, interpuesto por Ricardo Y por ASOCIACION PARA EL
DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA SIERRA NEVADA contra Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 26 de septiembre de 2017, en Autos núm. 544/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ricardo en reclamación de RESOLUCIÓN Y DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL Y ASOCACIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA SIERRA NEVADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Ricardo venía prestando servicios para la Asociación para el Desarrollo Rural de La Alpujarra-Sierra Nevada de Granada desde el 9 de abril de 2.002, como Gerente, Grupo 1 de cotización, jornada de 40 h semanales con un salario de 46.500€ brutos anuales, incluida la prorrata de pagas extra.



SEGUNDO.- El 1 de septiembre de 2017, la Asociación para el Desarrollo Rural de La Alpujarra-Sierra Nevada de Granada ha procedido a notificar al actor carta de despido despido disciplinario con fecha de efectos de 1-9-2017, que obra a los folios 228 a 232 de los autos y que se da íntegramente por reproducida.



TERCERO.- A la fecha de interponer la demanda, el actor no había percibido de la Asociación para el Desarrollo Rural de La Alpujarra-Sierra Nevada de Granada los salarios devengados en los meses de enero a mayo de 2017, ni la pagas extraordinarias correspondientes, que según el demandante ascendían a la cantidad total de 19.375€.



CUARTO.- La empresa abonó al actor en concepto de salario devengado neto (incluidas ppe) las siguientes cuantías: - Enero de 2017: la cantidad de 2.799,02€, el día 25 de junio de 2017.

- Febrero de 2017: la cantidad de 2.799,02€, el día 25 de junio de 2017.

- Marzo de 2017: la cantidad de 2799,02€, el día 25 de junio de 2017.

- Abril de 2017:la cantidad de 2289,78€, el día 25 de junio de 2017.

- Mayo de 2017: la cantidad de 1922,84€, el día 25 de junio de 2017.

- Junio de 2.017: la cantidad de 1.966,94€, el día 12 de julio 2.017.

- Julio de 2.017: la cantidad de 2.094,81€, el día 25 de julio 2.017.

- Agosto de 2.017: la cantidad de 2.492,38€, el día 11-09-2017.



QUINTO.-En fecha 18 de enero de 2017, el actor causó baja médica, con alta fecha 1-2-2017.

Con posterioridad, en fecha 19 de abril de 2017, el actor causó nueva baja médica, con alta de fecha 17-8-2017.



SEXTO.- En fecha 2-5-2017, se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con la Asociación para el Desarrollo Rural de la Alpujarra Sierra Nevada ante el CMAC de Granada, con el resultado de celebrada SIN AVENENCIA.

El demandante formuló el 20-04-2017 reclamación previa que fue informada por el Jefe del Servicio de Gestión de la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, en el siguiente sentido: 'Conforme a lo indicado en la Disposición final tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que modifica la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, ésta no contempla las reclamaciones previas en vía civil y laboral y de este modo quedan suprimidas. No procede por tanto dar respuesta a su escrito de Reclamación previa y si así lo estima pertinente, deberá dirigir su Reclamación ante la Jurisdicción que estime oportuno'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Ricardo Y por ASOCIACION PARA EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA SIERRA NEVADA, recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- El proceso al que se refiere ésta Suplicación demanda de extinción de la relación laboral basada en incumplimientos del empresario y en particular por no abonar el salario y en reclamación de cantidad por salarios que reputan adeudados a la que se acumula la de reclamación de cantidad. Razona la Magistrado, a la luz de la Jurisprudencia del TS, que no concurre gravedad que posibilite aquella acción extintiva cuando el impago viene referido a tres mensualidades y una paga extra, y que la de 13 de julio de 1998, en la que el incumplimiento abarca cuatro mensualidades y una paga extra, considera que no hay identidad absoluta por lo que carece de contenido casacional, el límite pues habría que situarlo en la forma descrita, a lo que es necesario añadir que el pago no enerva la acción (sentencia del Tribunal Supremo, además de las ya el pago no enerva la acción ( sentencia del Tribunal Supremo, además de las ya dichas, la de 29 de mayo de 1990), por cuanto que lo importante no será que en el momento de accionar o de dictarse sentencia subsistan las irregularidades sino la constatación de que han existido.

Es también doctrina reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que exige, entre los requisitos determinantes de la viabilidad de la acción de extinción que previene el art. 50 del ET y con base en la expresión 'pueda solicitar' del citado precepto, que la relación laboral se mantenga viva y vigente y no sólo en dicho momento sino también mientras dura el proceso y hasta que recaiga Sentencia del Juzgado de lo Social, salvo supuestos de grave atentado a la integridad física del trabajador o vejámenes de tal entidad contra su dignidad personal que hagan necesaria la inmediata cesación de la actividad laboral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 1982 y las que en ella se mencionan), de forma que la ruptura de la relación laboral por el motivo que se acciona no se produce desde la existencia del incumplimiento patronal que funda el ejercicio de la acción, sino desde la fecha de la sentencia que lo acoge ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1978). La excepción a la regla general de pervivencia de la relación laboral exige la concurrencia y prueba de circunstancias jurisprudencialmente calificadas de extrema gravedad, de forma que si ello no acontece, el precepto no autoriza a que el demandante califique y valore anticipadamente la existencia de la causa resolutoria y, abandonando el puesto de trabajo se contrate en otra empresa.

Es decir, el razonamiento de la Magistrado es que el trabajador interesa la extinción de su contrato de trabajo pero, al ser ésta acción de carácter constitutivo, no está viva al haberse producido, con anterioridad al acto del juicio, el despido disciplinario del trabajador. Es por lo que antecede que la parte dispositiva de la resolución judicial, que sigue al razonamiento de 'Resulta así que, a fecha de decidirse sobre la extinción reclamada, la misma ya se había verificado a instancias de la propia parte empleadora, con lo que la relación laboral ya no estaba viva y por tanto, al no cumplirse el requisito de la pervivencia del vínculo laboral, necesario para solicitar judicialmente la extinción del contrato ante la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios por parte del empresario, no puede estimarse la acción de extinción del vínculo laboral planteada por la parte actora, desestima la demanda.

Pero dicha decisión judicial es recurrida y, como se dirá, debe ser objeto de diversas puntualizaciones.

Segundo.- Contra la indicada decisión judicial se interponen sendos recursos de Suplicación y así: A.- Por el trabajador para que, estimando su denuncia en cuanto a la aplicación errónea de los Arts 49.1 j y 50 del ET y Jurisprudencia que lo interpreta , citada en el segundo de sus motivo, se estime su demanda y se declare extinguida la relación laboral indemnizada por la que accionó.

A ello se opone la parte demandada en diversas aseveraciones a las que se hará referencia en ulterior FJ.

B.- Por la Asociación para el Desarrollo Rural de la Alpujarra Sierra Nevada, tras interesar la modificación de los hechos probados denuncia la infracción de aquellos preceptos que se refieren a Personal de Alta Dirección y, de igual suerte y en segundo lugar, la aplicación incorrecta del Art. 50 del ET. En dicho orden de cosas solicita se revoque la sentencia y se declare, expresamente, que la relación laboral que une a las partes es de carácter especial de alta dirección y, asimismo, se declare la inexistencia de estimar la extinción del contrato por el cauce del Art. 50.1 del ET.

A éste recurso de opone la parte actora que, como cuestión previa, entiende es inadmisible el recurso de Suplicación formalizado por la parte que, a la postre, ha obtenido satisfacción en la decisión judicial que, sin motivo alguno, combate.

Tercero.- Hemos de analizar, primeramente, las cuestiones procesales que se presentan en uno y otro recurso y, en dicho orden de cosas: A.- Hemos de desestimar la alegación previa que hace en su Oposición el representante del trabajador por cuanto, aún siendo cierto que es extraño el recurso de la contraparte respecto de una resolución que desestima la pretensión contra el deducida, no es menos cierto que la razón por la que no es objeto de condena es distinta de la por el mantenida. Entiende no existe impago de salarios que faculten para la extinción indemnizada por lo que, a la postre,.de revocarse la sentencia por no estimarse acertada la argumentación de la demandada, si podría acogerse aquella pretensión de su Suplico que, aun cuando, por distinta vía, coincide con el pronunciamiento absolutorio. El que se declare al actor personal de Alta Dirección es algo que da un sesgo distinto a la cuestión y es por lo que se ha dicho que, en aras de la tutela judicial efectiva y del principio pro actione, ha de rechazarse ésta alegación previa de la representación del actor.

B.- Entrando en la impugnación que hace la parte demandada de los documentos que relaciona en el Segundo Otrosi el trabajador, los mismos y que fueron remitidos al Juzgado, tienen absoluta relación con el caso que se analiza dado que, como consta en la propia sentencia, se dice que no consta que el actor haya formulado demanda contra la decisión de despido que le fue notificada días antes de celebrarse el acto de la vista por lo que, en las propias frases de la Magistrado, tienen absoluta relación con el proceso pues, en otro caso, mal podría referirse a dicho comportamiento la Juzgadora.

Y por lo que respecta al Recurso de Suplicación del trabajador se opone el representante de la demandada aduciendo que los escritos al Juzgado son presentados por la Procuradora de los Tribunales que dice, en lugar de por el trabajador, lo que no se entiende desde el momento que la Postulación es, precisamente, ésa posibilidad. El Procurador con poder puede representar a la parte y, excepto actos personalísimos o que requieran poder esencial, los representa con todas sus consecuencias. Decir, por otra parte, que no se puede admitir el Recurso por razones de fondo es entrar en lo que es el fondo del asunto.

Cuarto.- A la vista de lo expuesto, dado que solo se postula la modificación histórica en el recurso de la Asociación demandada se hace preciso entrar en el mismo por cuanto los hechos probados pueden servir de premisa para la solución del proceso.

Se interesa por correcto cauce procesal, la modificación del ordinal Primero de los hechos probados al que ofrece el siguiente texto alternativo: 'D. Ricardo venía prestando servicios para la Asociación de Promoción Económica y Desarrollo Rural Alpujarra con CIF G18548180 desde el 09 de Abril de 2002 hasta el 31 de Diciembre de 2008 y para la Asociación para la Promoción Económica y Desarrollo Rural de la Alpujarra -Sierra Nevada con CIF G18875328 desde el 01de Enero de 2009 hasta el 01 de Septiembre de 2007, como Gerente, Grupo I de cotización, jornada de 40 horas semanales con un salario de 46.500 @ brutos anuales, incluida la prorrata de pagas extras.

Con fecha 20 de Enero de 2009 se formaliza escritura pública ante la Notario Dña. María del Carmen Angulo González deLara mediante la cual se eleva a públic9o la siguiente certificación: Doña. Benita , con D.N.I. nº NUM000 , Secretaria de la 'Asociación para la Promoción Económica y Desarrollo Rural de Alpujarra- Sierra Nevada de Granada' con domicilio social en Avda. Lora Tamayo, 17,de Orgiva (Granada), y con C.I.F. G18875328, CERTIFICA: Que la Junta Directiva de la Asociación para la Promoción Económica y Desarrollo Rural de Alpujarra- Sierra Nevada de Granada, celebrada el 18 de diciembre de 2008, se adoptó el siguiente acuerdo: 'Delegar en la persona del Gerente, Don Ricardo , las facultades estatutarias de que es titular que faciliten la gestión y administración de la Asociación a fin de que pueda llevar a cabo toda clase de actos y negocios de administración y obligacionales, hasta un máximo de 30.000 euros, con cualquier persona física o jurídica, incluso organismo oficiales de cualquier ámbito, así como con entidades bancarias.

Dentro de las amplias facultades, se comprenderán con carácter enunciativo y no exhaustivo, las de vender y comprar elementos de consumo o equipamiento de la actividad; formular declaraciones cambiarias de todo tipo, librar, descontar,aceptar, avalar, cobrar, pagar, endosar y protestar letras de cambio o cualquier instrumento cambiario; abrir, seguir y cerrar cuentas corrientes de crédito, cartillas de ahorro, a la vista y a plazo, disponiendo libremente de sus fondos por cualquier concepto o causa, otorgar cartas de pago, arrendar, presentar ofertas, constituir, modificar y retirar fianzas provisionales y definitivas en la Caja General de Depósitos o en cualquier otro organismo o persona oficial o particular y suscribir los contratos correspondientes. Todo ello con los requisitos esenciales, modo, precio, plazo, condiciones, garantías y estipulaciones accesorias que mejor estime, iniciando y siguiendo por sí o por medio de Procuradores y Letrados de su libre elección y por todos sus trámites y recursos, los procedimientos que susciten los actos o negocios que realice de acuerdo con las amplísimas facultades concedidas; contratar, bajo cualquier modalidad y período de tiempo, y despedir a toda clase de empleados; daqrpoderes a favor de cualquier persona, de Procuradores y de los Tribunales y Letrados de su libre elección, con las facultades generales para pleitos y loas especiales que en cada caso determinen, incluso las de prestar confesión judicial, ratificarse, desistir y allanarse así como revocar los poderes otorgados, Facultar a la Presidenta o a la Secretaria a que cualquiera de ellas pueda elevar a público el presente acuerdo' Y para que conste, expido el presente certificado y con el visto bueno de la Presidente, en Orgiva, a 12 de enero de 2009.' No ha lugar a lo postulado por cuanto, basado en el folio 106, 162, 244 a 250 de los autos, en realidad no tiene relevancia alguna y pudiera entenderse cuestión nueva o cuando menos, no tratada en la sentencia lo que, de entender la parte constituye incongruencia omisiva, ha debido hacerlo valer mediante la nulidad de actuaciones lo que, en realidad, no ha hecho. Es de hacer notar que en orden a la revisión histórica establecidas en al Ley y así debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y ésta, como no podía ser de otra forma, omite cualquier relación de Alta Dirección por lo que, a la postre, es cuestión nueva para ésta Sala y hace irrelevante lo que se trata de probar en éste motivo del recurso. que, por lo dicho, no puede alcanzar éxito.

Quinto.- Ha de analizarse ahora las censuras jurídicas elaboradas en uno y otro recurso. Ello, no obstante, es lo cierto que ambas partes censuran la sentencia en la decisión que adopta sobre la cuestión de fondo, por lo que es preciso analizar, primeramente, un reproche individualizado de la Asociación que recurre para, posteriormente, entrar en lo que es 'thema decidendi' Es decir, se pretende por la parte demandada se declare que estamos ante un 'personal de Alta Dirección' y es lo cierto que, a tenor de los hechos probados, no puede considerarse éste extremo que, en la instancia, no fue discutido ni resuelto en la sentencia. Es lo cierto que la decisión judicial, en el ordinal primero de los hechos probados, expresa que el actor es Gerente de la Asociación, jornada de 40 horas semanales y retribución, por todos los conceptos, de 46.500 euros/ año, pero no analiza que debe entenderse por personal de Alta Dirección por lo que más bien parece ser una cuestión nueva que, no discutida en la Instancia, no ha tenido repuesta en la sentencia lo que implica que la Sala no entre en ella. Por lo mismo, no puede analizarse el contenido del Decreto 1382/1985, que, en su Art. 1: '2. expresa' Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad' ni pronunciarse sobre éste particular que, se insiste, aparece como cuestión nueva. De haberlo opuesto la Asociación en el juicio podría reprochar la sentencia y postula su nulidad por 'incongruencia omisiva' e interesar su nulidad pero, al no hacerlo así, la Sala no puede entrar en el análisis de la declaración que interesa y que, por ende, ha de ser rechazada.

Sexto.- En el siguiente motivo, por adecuado cauce procesal, se debe analizar la existencia o no de la causa por la que se acciona, extinción indemnizada del contrato de trabajo, dado que se gestiona la aplicacicón de los Arts 49 y 50 del ET. UNA Y OTRA PARTE Y EN UNO Y OTRO RECURSO denuncian: A.- Por parte del trabajador que el retraso en el incumplimiento empresarial de abonarle los salarios es aquel que,calificado de grave, posibilita la resolución indemnizada del vinculo que interesa.

B.- Por parte de la empresa se niega dicha posibilidad y entiende debe declararse que no existe tal causa.

Pues bien, la decisión judicial razona, como se dijo '..... Es cierto que el incumplimiento empresarial de la obligación de abonar salarios supone una desatención de los deberes empresariales que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta y atendido el número de mensualidades impagadas y su importe, bastaría para la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Pese a lo ahora dicho, acontece en el supuesto de autos que ya desde el 1/09/2017 no existía relación laboral entre demandante y empresa demandada, por haberse procedido al despido disciplinario del actor, decisión frente a la cual no consta que D. Ricardo haya formulado demanda.

Tal y como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (véanse STS de 25-12-96 y STS de 21-10-98), 'Hay que tener en cuenta que mientras el despido empresarial tiene efectos inmediatos de extinción de la relación laboral, la acción de extinción por incumplimiento empresarial tiene efectos constitutivos desde la fecha de la sentencia que estima la demanda' y aduce ' Resulta así que, a fecha de decidirse sobre la extinción reclamada, la misma ya se había verificado a instancias de la propia parte empleadora, con lo que la relación laboral ya no estaba viva y por tanto, al no cumplirse el requisito de la pervivencia del vínculo laboral, necesario para solicitar judicialmente la extinción del contrato ante la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios por parte del empresario, no puede estimarse la acción de extinción del vínculo laboral planteada por la parte actora'.

Pero esto no es correcto por cuanto, de acogerse dicha tesis posibilitaría a las empresas, que han sido demandadas de extinción de un contrato de trabajo por incumplimiento empresarial, despedir al trabajador que acciona con lo que hace ilusoria la acción que le asiste a tenor del Art. 50 del ET. Bien es cierto que ésta Sala se ha enfrentado a dicho problema pero, al contrario y así, ha analizado un reproche sobre la infracción del Art. 50.1 b) en relación con el Art. 49.1 j del ET a la luz de la SSTS de 20 de Julio del 2012. Se decía por éste Tribunal Superior que ni dichos preceptos ni la STS que cita justifica la crítica la decisión de la Magistrada, en el único punto que se discute, cual es la extinción del vinculo por voluntad del trabajador cuando, como es el caso, había sido objeto de despido disciplinario con anterioridad y sin que, por demás, hubiese reaccionado contra éste. El argumento de la Magistrado es claro y parte de la inexistencia del derecho a la resolución indemnizada del contrato a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial y ello por entender que el vínculo había expirado con anterioridad a la sentencia. A la fecha de presentarse la demanda extintiva por incumplimiento empresarial ya se había extinguido la relación laboral por despido disciplinario lo que, es claro y así razona, no puede ponerse fin a lo que no existe. Pero éste caso es a la inversa, es decir, el trabajador acciona para la extinción indemnizada de su vinculo laboral por incumplimiento empresarial y es, con posterioridad a su demanda y antes de la celebración del juicio, cuando es despedido. Es decir, cuando accionó su vinculo estaba vivo y lo que pretendía el trabajador era extinguirlo lo que, sin lugar a dudas, deja sin valor la fundamentación de la Juzgadora de Instancia.

Si en aquel caso se decía que 'centrado el problema a la posibilidad de la demandada de reclamar del Órgano Judicial la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, previamente a dicha demanda, se había producido el despido disciplinario del actor, ha de concluirse en el acierto de la Magistrado de Instancia que rechaza aquella pretensión extintiva' en éste supuesto, por el contrario, la primera acción ejercitada es la extintiva del vinculo contractual por parte del trabajador y, aun cuando ésta sea constitutiva, ello no empece para que, ante un incumplimiento contractual por parte de la empresa, deba resolverse tal acción con independencia de que haya existido un despido posterior que, de combatirse, incluso podría alegarse el derecho de 'indemnidad'. Como mantuvo ésta Sala, se ha de partir del carácter de la acción de extinción del contrato que el Art. 49.1.j del E.T. y que se concreta en el Art 50.1.b) del mismo Cuerpo Legal y, en su caso, si estamos ante las excepciones establecidas en la Ley para no asistir a su puesto de trabajo antes de la sentencia que, como se dirá, es constitutiva. En éste orden de cosas, entre las causas de extinción del contrato de trabajo que se enumeran en el Art. 49,1 Estatuto de los Trabajadores, el apdo. j) se refiere a la voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario siendo el Art 50.1 del mismo Cuerpo Sustantivo el que tipifica aquellas acciones del empresario que, por su gravedad, desplazan al trabajador la facultad de resolver el vinculo que les une. En concreto el Art. 50,1 ET enumera como 'justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato': b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. Es cierto que, en la letra c) el legislador acoge el sistema del 'numerus apertus' posibilitando al trabajador solicitar la extinción del contrato de trabajo por aquel incumplimiento empresarial que entienda es grave, culpable o que atente contra sus derechos desplazando al Tribunal la valoración de ésa causa como entre aquellas que, a tenor del citado precepto, tiene dicho efecto. Y es que, a diferencia de lo que sucede con el despido en que la extinción del contrato se produce de forma inmediata por una decisión del empresario, que posteriormente puede ser impugnada por el trabajador mediante la presentación de la correspondiente demanda en el plazo de veinte días hábiles ( arts. 59,3 ET y 103,1 de la Ley de Procedimiento Laboral) ésta lo es constitutiva, es decir, no le es dable al trabajador extinguir unilateralmente y de forma inmediata el referido vinculo sino que tiene que solicitar la extinción a la Autoridad Judicial que es la llamada a resolver, caso de oposición del empleador, si la conducta de éste hace nacer aquella acción. Aclarando lo expuesto, tanto en la acción que reacciona contra el despido como en la que ahora se analiza, el trabajador ocupa la posición procesal de demandante pero, en aquella del cese por parte del empresario, lo que se trata es de que se 'declare' que la misma es improcedente o nula pero su naturaleza, en cuanto produjo efectos ab initio, es declarativa en tanto que en ésta, la decisión unilateral del trabajador sobre la base de incumplimiento contractual del empleador, es constitutiva y no despliega sus efectos sino desde el momento que la Autoridad Judicial entiende ajustada Derecho dicha pretensión. La diferente naturaleza de una y otra acción, en ambas es actor el trabajador si bien, en aquella reacciona contra una decisión empresarial que ha puesto fin al vinculo y, en ésta, lo que trata es de 'accionar' en contra del existente vinculo, es clara por cuanto si se trata de 'despido' se ha puesto fin a la relación de forma tal que cesan las obligaciones respectivas de trabajar y pagar el salario en tanto que en la segunda, acción extintiva del Art 50.1 del Estatuto, la relación laboral se mantiene viva mientras no exista una sentencia firme que declare extinguido el contrato de trabajo, lo que supone que el trabajador debe continuar prestando sus servicios y, esto es lo grave, aunque el empresario continúe incumpliendo las obligaciones que derivan del contrato y que motivaron el ejercicio de la acción extintiva. En éste caso, la Juzgadora razona que el éxito de la acción extintiva que se ejercita precisa que el vínculo esté vivo lo que traslada el problema a si, en efecto, existía una relación jurídica laboral a la que poner fin por la voluntad del trabajador y en sentencia judicial. Y al hilo de lo expuesto es ilustrativa la Jurisprudencia del TS y que mantiene, entre otras SSTS de 24 de Mayo y 22 de Mayo del 2000, que 'El éxito de la acción basada en el Art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 noviembre 1986, 12 julio 1989, 18 julio 1990 o el auto de 11 marzo 1998. Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta' y, dicho esto, consecuencia obligada del carácter constitutivo de dicha acción es que, en tanto en cuanto no se produzca la decisión judicial que así lo declare y que gane firmeza, el trabajador debe seguir prestando sus servicios. Es evidente que dicha regla debe tener excepciones y así se recoge por el TS y por el propio TC pero la flexibilización de la norma solo contempla supuestos extremos y en los que en el decurso de la prestación servicial, dada la relación personal entre empleador/asalariado, sea 'peligrosamente' nociva para uno u otro cuando, tal es el supuesto de 'acoso sexual' o 'acoso moral grave', así lo precise. En dicha línea se mantienen la STC 225/2002 que, el inciso referido al derecho fundamental de 'libertad ideológica', justifica la cesación de la prestación servicial en tanto en cuanto viene justificada por el Art. 20 de la CE y, más allá de lo expuesto referido a derechos fundamentales concretos, podría estimarse ésa justificación de la 'ausencia de prestación servicial' pero solo en casos en que exista 'peligro' de lesión de tales derechos fundamentales que, como la integridad física y moral, han de preservarse y no quedar 'expuestos' por moor de ésa continuidad laboral que la acción constitutiva de extinción precisaría. Esta Jurisprudencia está consolidada y, como expone la doctrina, seria preciso una medida cautelar que, judicialmente adoptada, evitase ésa continuidad hasta tanto se dictase sentencia que ganase firmeza la que posibilitase ésa ausencia del trabajo lo que no se encuentra ni en la LRJS ni en la vigente LEC. Dicho esto, retomando el caso que nos ocupa, hemos de concluir en la ausencia de razón del trabajador que recurre por cuanto , como se dijo, la acción de extinción del contrato de trabajo que se formula al amparo del Art. 50 ET es de naturaleza constitutiva y ha de estar basada, lo que no es el caso, en un incumplimiento contractual del empresario 'grave' lo que no es el caso y ello por cuanto: A.- Salarios impagados y, en éste caso, dado que la prestación servicial ha estado jalonada de periodos de IT, son tres mensualidades las que eran a deber al trabajador.

B.- Ha de poner énfasis en las circunstancias concomitantes del caso que se analiza pues la empleadora es una Asociación cuyo capital, depende de subvenciones publicas de la Junta de Andalucía por lo que mal puede pagar puntualmente quien no tiene bienes para ello y pende de los ingresos que la Consejeria, también demandada, le hiciera llegar para ése puntual pago. Y en esto lleva razón el recurrente que representa a la Asociación, estamos ante un empleador atípico pues se trata de una Asociación de utilidad publica y cuya financiación se surte de subvenciones publicas.

Dicho lo cual, no existe el incumplimiento empresarial grave que de motivo a la extinción indemnizada del contrato de trabajo por lo que se coincide con la Juzgadora de Instancia en la decisión, no en el fundamento, de la absolución, sin perjuicio que el trabajador que ha reaccionado contra el despido pueda tener la satisfacción de sus intereses si se adecuan a Derecho.

Aun por razones distintas, desestimando uno y otro recurso conforme a lo razonado, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Ricardo Y por ASOCIACION PARA EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA SIERRA NEVADA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 26 de septiembre de 2017, en Autos núm. 544/17, seguidos a instancia de Ricardo , en reclamación de RESOLUCIÓN Y DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL Y ASOCACIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA SIERRA NEVADA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.905/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.905/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.