Sentencia SOCIAL Nº 192/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1391/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 192/18
LTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1391/17 , interpuesto por Zaida contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 31/3/17 , en Autos núm. 638/16, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Zaida en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/3/17 , por la que desestima la demanda de doña Zaida en reclamación de los diversos grados de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelve de las pretensiones contenidas en la presente demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. La demandante doña Zaida , mayor de edad, nacida el NUM000 -1956 (61 años), vecina de Albolote (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , cuya profesión habitual es la de 'Dependienta' hasta el 06-02-2009, y desde 10-03-2011 hasta la actualidad perceptora del subsidio para mayores de 52 años, solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 14-06-2016, desestimando la pretensión actora, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno (folio 16 vuelto).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 13-06-2016, e informe médico de síntesis de 08-06-2016, que afirma en conclusiones: 'Menoscabo en relación a limitaciones descritas que poseía en 2011 (folio 18, 30 y 31).

Tercero. La actora padece: Artroplastica de hombro izquierdo 2011.

En Diaria de MAP no consta prescripción de tratamiento farmacológico desde 2013.

Ello le produce limitaciones orgánicas y funcionales secundarias a material de ortoprotésico en MSI, con limitación en persona diestra, para actividades de carga por enzima de la horizontal Cuarto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 434,42 € mensuales (folio 19 vuelto).

Quinto. Se ha formulado la reclamación previa el día 30-06-2016, dictándose resolución denegatoria de la misma el 18-06-2016 (folio 44).

Sexto. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 29 de julio de 2016 y aclarada en escrito de 24-11-2016 al desistir de su pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial (IPP), que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual de dependienta, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Zaida , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora nacida en 1956, en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente total para la que fue su ultima profesión de dependienta en el Régimen General, que estuvo desempeñando hasta el mes de febrero de 2009 , pasando después a percibir el subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años, situación que es la que persiste en la actualidad, se alza la misma en suplicación , dedicando el primer motivo, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa, quedando destacados en negrita los cambios respecto a la redacción originaria : 'La actora, padece: Artroplástica de hombro izquierdo 2011.

En Diaria de MAP no consta prescripción de tratamiento farmacológico desde 2013.

En el momento actual presenta una movilidad muy restringida, con flexión anterior de 40º, abducción de 45º y rotación externa abolida. Además dolor mecánico y nocturno, permanentes.

Dados los antecedentes y el cuadro clínico referidos, no me parece indicado tratamiento quirúrgico alguno , estando la actora incapacitada para todo tipo de trabajo ( informe de 18.04.2016).

Vuelve a revisión el día de la fecha .Una vez explorada clínicamente y vistas las nuevas pruebas de imagen , no ha habido modificación alguna , con respecto a lo reflejado en el informe anterior . Continúa incapacitada para realizar cualquier trabajo , precisando además de tratamiento médico para el dolor .

Ello le produce limitaciones orgánicas y funcionarias secundarias a material de ortoprotésico en MSI, con limitación en persona diestra, para actividades de carga por encima de la horizontal.' Invoca para ello el informe clínico del Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario de Granada emitido el 4 de mayo de 2016 y en el que se contiene uno anterior del mismo Servicio datado en 18 de abril de 2012 que figura al folio 32 y 56 (aunque por error se citan los folios 36 y 52).

La censura de hecho que se pide en el primer de los motivos del recurso, obliga a señalar que en cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien en los indicados folios, figura de forma repetida el aludido informe, conteniéndose los párrafos que se proponen como anteriores al que se encabeza como 'Vuelve a revisión en el día de la fecha ...' en el informe correspondiente a la revisión de 19 de abril de 2012 , no en el de 4 de mayo de 2016 , en el que efectivamente se estampa que ' Vuelve a revisión el día de la fecha. Una vez explorada clínicamente y vistas las nuevas pruebas de imagen, no ha habido modificación alguna , con respecto a lo reflejado en el informe anterior. Continúa incapacitada para realizar cualquier trabajo, precisando además de tratamiento médico para el dolor ', pero en la medida que dicho informe ha sido valorado por la Magistrada de instancia de forma conjunta con el resto de la prueba conforme a las facultades que le atribuye el articulo 97.2 de la LRJS , habiéndose inclinado por las conclusiones que se contienen en el informe medico de valoración de la capacidad funcional emitido por el facultativo del EVI el 8 de junio de 2016, que ya pudo analizar el contenido del repetido informe clínico del Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario de Granada emitido el 4 de mayo de 2016 y que las apreciaciones que en el mismo se contienen en términos de limitaciones van referidas a datos subjetivos, además de realizarse valoraciones o calificaciones jurídicas que no corresponde hacer a los facultativos, máxime cuando llegan a predeterminar el fallo, al estar ante un procedimiento de la reclamación del grado de incapacidad permanente total, es lo visto que el motivo no puede prosperar .



SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art 193.1 y 194.2 del vigente texto Refundido de la LGSS . En realidad y por lo que hace al grado de incapacidad permanente total que se reclama, el vigente al tiempo del hecho causante es el articulo 194. 4 (que es un fiel trasunto del anterior 137.4 en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio ), conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, citándose en el desarrollo del motivo Sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con criterios de interpretación generales del grado de incapacidad permanente total y de suplicación, en relación con la incidencia del dolor en orden a dicho grado invalidante.

Y para el examen del derecho aplicado ha de valorarse conforme aquellos criterios generales establecidos por el Tribunal Supremo antes de que cerrara prácticamente el campo de la incapacidad permanente y sus grados con el establecimiento del recurso en unificación, al respecto la conjunta incidencia de las limitaciones funcionales y el resultado que acarrean en la aptitud para el trabajo de la persona afectada, pues para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Según declara la Jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

No debe olvidarse que la calificación de la incapacidad, que debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador y sus personales características en cuanto precisan las aptitudes físicas o psíquicas que le restan a él, y no a otro, constituye una función de discernimiento sin que pueda limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la calificación jurídica del mentado grado invalidante.

En aplicación de dicha doctrina al caso de autos el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, ya que partiendo de lo que se declara como probado en el ordinal tercero de la sentencia de instancia que ha adquirido definitiva estabilidad una vez que no ha prosperado la censura de hecho en lo que hace al estado clínico, según el cual la demandante presenta como cuadro clínico residual: artroplastia del hombro izquierdo en 2011. En MAP no consta prescripción de tratamiento farmacológico desde 2013. Ello le produce limitaciones orgánicas y funcionarias secundarias a material ortoprotésico en MSI, con limitación en persona diestra, para actividades de carga por encima de la horizontal. Tendinopatía de subescapular e infraespinoso de hombro izquierdo. Y ello es revelador de la inexistencia de impedimentos para la realización de las tareas nucleares de su profesión de dependienta de comercio, que no exige durante la jornada laboral como regla general la realización de tareas de carga por encima de la horizontal, sin que se pueda obviar que si dicho trabajo exige de esa puntual tarea, se puede evitar la contraindicación o limitación, mediante la colocación de la actora en un nivel superior de los hombros respecto de la sobrecarga que tenga que realizar, utilizando al efecto mobiliario tales como un taburete, u otro tipo de artefactos, como escalera, peldaño, etc por la que procede desestimar el recurso de suplicación planteado por la representación letrada de la actora.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Zaida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 31/3/17 , en Autos núm. 638/16, promovido por la mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1391/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1391/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.