Sentencia SOCIAL Nº 192/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 269/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

R.S. 269/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0031780
Procedimiento Recurso de Suplicación 269/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 731/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 192
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dos de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 269/2017, formalizado por la LETRADA, Dña. NURIA BERMUDEZ
GOMEZ en nombre y representación de Dña. Inés , contra la sentencia de fecha diez de febrero de dos
mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social
731/2016, seguidos a instancia de Dña. Inés frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La parte actora, nacida el día NUM000 -1954, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como celadora de hospital.



SEGUNDO. - La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 25-V-16, declaró que el solicitante se hallaba afecto a incapacidad permanente en grado de total. El actor solicitó, a través de reclamación administrativa previa, que le fuera reconocido el grado de Incapacidad Permanente Absoluta.



TERCERO. - La base reguladora asciende a la cantidad de 1373,62 €, y la fecha de efectos es de 17- III-16.



CUARTO . - La parte actora padece las siguientes dolencias: Lumbalgia secundaria a estenosis foraminal severa L4-L5, posible atrapamiento de la raíz L4 derecho.

No indicación quirúrgica, le han recomendado tratamiento por la Unidad del dolor que no desea hasta no tener una segunda opinión de NCR. Reacción de adaptación depresivo ansiosa. Derrame pericárdico ligero, dilatación moderada raíz Ao.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada por la actora.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Inés , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda de la actora en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (IPA) recurre ésta en suplicación formalizando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del apartado b) del art. 193 apartado b) LRJS , solicita la recurrente, la revisión de los hechos probados y en concreto la revisión del ordinal cuarto, proponiendo la siguiente redacción: Cuarto.- 'La parte actora padece las siguientes dolencias: Adenocarcinoma ductal infiltrante de mama derecha con mastectomía radical bilateral y extirpación del ganglio centinela derecho tratada con quimioterapia y hormonoterapia 5 años. Hipotiroidismo subclínico. Cervicalgia mecánica crónica e intensa por protusión posterocentral en C4-05, espondilodiscartrosis cervical con afectación preferente de C5-C6 y C6-C7, con pérdida de altura de C5 y C6, dolor intenso de columna facetaria cervical de predominio derecho, miofascial de borde superior de trapecio y elevador de la escápula derecho, movilidad limitada en flexión/extensión y rotaciones del brazo derecho por tendinopatía. Lumbalgia mecánica crónica secundaria a estenosis foramidal severa de L4-L5 y moderada de L2 a L4, escoliosis de convexidad derecha, protusión circunferencial a nivel de L1-L2, L2-L3 con asimetría izquierda, protusión discal circunferencial en L3-L4 y L4-L5 que disminuyen los agujeros de conjunción, protusión posterocentral en L5-S1, cambios degenerativos en articulaciones interapofisiarias posteriores de L2 a S1. Dolor poliarticular generalizado dorso-lumbar, en glúteo mayor y glúteo medio derechos e irradiado hasta rodilla derecha. Artromialgias generalizadas y muy severas a todos los niveles. Osteoporosis de cadera derecha. Gonartrosis bilateral. Síndrome de piernas inquietas con movimientos periódicos que le fragmentan el sueño. Trastorno ansioso-depresivo de larga evolución reactivo a dolor crónico intenso en relación con las múltiples patologías orgánicas y las limitaciones consecuentes (mastectomizada bilateral, artromialgias, impotencia en extremidades derechas, patologías reumatológicas de columna, cuadro de piernas inquietas, aumento de clínica álgida, etc.). Insomnio crónico. Alteraciones mnésicas con olvidos, falta de memoria y concentración. Hipoacusia mixta secundaria a ototoxicidad que afecta a la zona conversacional. Derrame pericárdico, dilatación moderada de la raíz aórtica con alteraciones del ritmo cardiaco por palpitaciones extrasitólicas ' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las adiciones solicitadas, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos, y lesiones recogidos en los autos ya valorados por el Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 apartado c) LRJSS, se denuncia la infracción, por no aplicación el apdo.5 del nº 2 del art. 194 en la redacción que le da la Disposición Transitoria Vigesimosexta del Texto Refundido de La Ley General de la Seguridad Social de 30 de Octubre de 2015 . Dicho precepto legal, definidor de la Incapacidad Permanente Absoluta, establece que se considerará como tal 'aquello que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio'.

A juicio de la que recurre , dada la gran trascendencia que tienen la totalidad de las secuelas que presenta la recurrente debe ser declarada afecta de una I P Absoluta, inhabilitada para toda profesión u oficio.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29- 1- 1993), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989, 27- 11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el INSS y por el Magistrado de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, teniendo reconocida el grado de incapacidad permanente total, para su profesión -pues como muy bien se recoge en la instancia, 'la parte actora padece las siguientes dolencias: Lumblagia secundaria a estenosis foraminal severa L4-L5, posible atrapamiento de la raíz L4 derecho. No indicación quirúrgica, le han recomendado tratamiento por la Unidad del dolor que no desea hasta no tener una segunda opinión de NCR.

Reacción de adaptación depresivo ansiosa. Derrame pericárdico ligero, dilatación moderada raíz Ao.

No se discute por ambas partes la realidad de las dolencias que padece la actora, las cuales se recogen en el informe médico de síntesis, sino la valoración de las mismas realizadas por INSS.

Ha de compartirse la valoración realizada por la entidad demandada, en cuanto a las dolencias padecidas por la actora, ya que no se han acreditado que las mismas, que dieron lugar a la declaración por el INSS de la situación de incapacidad permanente total, sean de tal entidad que afecten su capacidad laboral, de un modo diferente al estimado por la demandada. Se valora la incapacidad atendiendo no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar las tareas habituales con un mínimo de continuidad, dedicación y eficacia, según es doctrina jurisprudencial reiterada, que impliquen un rendimiento económico aprovechable'.

Tales consideraciones conducen, previa desestimación del recurso a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Inés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, nº 12 de Madrid en autos 731/2016, de fecha diez de febrero de dos mil diecisiete, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0269-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0269-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 6-4-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.