Sentencia SOCIAL Nº 192/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIDOS DE JUNIO de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 192/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por LETRADO DEL INSS, en nombre y representación de
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3
de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por D. Juan Miguel , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia, por la que se reconozca a D. Juan Miguel , afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de accidente laboral, para su profesión habitual de albañil, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 2.578,19.-€, 12 veces al año, más los incrementos legales inherentes a la misma, con fecha de efectos 22-2-2017; subsidiariamente y para el caso de que no se estime la petición anterior, se le reconozca afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, con derecho al percibo de una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.578,19.-€, derivada de accidente laboral, así como con todo lo demás que en derecho proceda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la excepción de alteración de lo reclamado en vía administrativa y alteración sustancial de la demanda y estimando la demanda sobre reconocimiento de la incapacidad permanente deducida por D. Juan Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y DIRECCION000 CB, debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 2.209,88 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, y con efectos económicos del 22 de febrero de 2017, fijando un plazo de revisión de dos años desde la fecha de la firmeza de la presente sentencia. Asimismo, debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y abonar al demandante la pensión reconocida en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, con expresa absolución de la empresa demandada y de la Mutua Fremap de las pretensiones frente a ellas deducidas.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- El demandante D. Juan Miguel , nacido el NUM000 de 1977, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual albañil. El actor presta sus servicios profesionales por cuenta de la empresa DIRECCION000 CB, que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Colaboradora de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales número 61, Mutua Fremap (hecho conforme). Con fecha 29 de diciembre de 2016 el actor presentó una instancia ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Navarra en solicitud de reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, para la profesión de albañil, adjuntando informes médicos y la declaración de no aptitud del servicio de prevención ajeno. En el certificado de no aptitud para el trabajo correspondiente al actor hacía referencia a las dolencias que presentaba el demandante en la rodilla derecha, a consecuencia de un accidente de trabajo que sufrió en enero de 2015, y la dolencia que le afecta en la rodilla y en la cadera izquierda, a consecuencia de un accidente de tráfico, de moto, ocurrido en el año 1996, con el resultado de fracturas de la cadera y de la rodilla izquierdas. Limitándose en la solicitud el demandante a solicitar el reconocimiento de una pensión de incapacidad, sin concretar contingencia alguna, es la entidad gestora la que inicia un expediente de incapacidad permanente por la contingencia de accidente laboral, dando traslado el mismo a la Mutua Fremap.-

SEGUNDO.- Tramitado el expediente de incapacidad permanente por dicha contingencia del accidente de trabajo, según lo que decidió la propia entidad gestora, y aportándose al propio expediente los informes médicos de la Dra. Tomasa y de la Dra. Valle -que obran unidos a los autos y al propio expediente administrativo-, en los que de forma expresa se hacía referencia a la patología más grave que afectaba al demandante en la cadera y rodilla izquierdas, frente a la consideración de una afectación leve de la rodilla derecha, el INSS dictó resolución con fecha de salida 21 de marzo de 2017, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29 de mayo de 2017 (resoluciones que obran en el expediente administrativo y que se dan aquí por reproducidas).-

TERCERO.- Las dolencias que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Gonartrosis postraumática izquierda severa y coxa vara postraumática izquierda, sin signos de degeneración articular, como dolencia degenerativa derivada del accidente de tráfico, en moto, que sufrió el demandante en el año 1996. - Gonartrosis derecha leve, a nivel del compartimento medial, con la ausencia del ligamento cruzado interior y signos de meniscopatía interna, como dolencia derivada de las lesiones que tuvo el actor en un accidente laboral en enero de 2015, al bajar del camión que conducía. En la exploración de la rodilla derecha se objetiva dolor a la palpación del compartimento medial, con maniobras positivas del menisco interno y signos de inestabilidad. En la rodilla izquierda aparecen las cicatrices quirúrgicas, bien consolidadas, signos artrósicos, presencia de crujidos articulares, y un dolor intenso a la palpación del compartimento medial, con flexión dolorosa y limitada a 90º, siendo el valor normal de 140º. En la cadera izquierda aparecen cicatrices quirúrgicas bien consolidadas, dolor a la palpación articular, desviación en varo, y movilidad limitada especialmente en la abducción. Como consecuencia de las dolencias que afectan al actor, y especialmente de la gonartrosis izquierda severa, y la coxa vara izquierda, no puede realizar y tiene contraindicada aquellas actividades que impliquen sobrecargar la rodilla y la cadera izquierda, y en menor grado la rodilla derecha, incluyendo la permanencia en bipedestación prolongada, tanto monótona como caminando, subir y bajar escaleras, andar por terrenos irregulares, cuestas, correr, saltar o permanecer en posición de cuclillas o de rodillas, así como coger o transportar pesos.-

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total y la parcial derivada de accidente de trabajo es de 2.578,19 euros al mes, y de la incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral es de 2.209,88 euros al mes, y de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral sería de 2.578,19 euros al mes, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda, al igual que la fecha de efectos económicos de 22 de febrero de 2017 y un plazo de revisión de dos años. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando como infringidos los art. 165.1 , 195.1 de la LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, de la Ley General de la Seguridad Social), y la infracción del artículo 194 de la LGSS .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado D. Fernando Salvide Echeverría, en nombre y representación de D. Juan Miguel .

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia, tras desestimar la excepción de 'alteración de lo reclamado en vía administrativa y alteración sustancial de la demanda' interpuesta por la Entidad Gestora, estima la reclamación deducida por D. Juan Miguel contra el INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa ' DIRECCION000 , CB', declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir las prestaciones correspondientes desde el 22 de febrero de 2017.

La resolución condena al INSS a estar y pasar por este pronunciamiento así como a abonar al actor la pensión reconocida, y absuelve a la Mutua FREMAP de las pretensiones solicitadas en su contra.

La letrada de la Administración de la Seguridad Social no comparte el criterio de la resolución del Juzgado, e interpone -por esta causa- el presente recurso que sustenta en tres motivos de suplicación distintos, a través de los cuales pretende revisar su relato de hechos probados, así como cuestionar el derecho aplicado en ella.



SEGUNDO: La parte recurrente solicita en primer lugar la adición al hecho probado primero de la siguiente frase: 'El actor causó alta en el Sistema de la Seguridad Social el 1-09-1998'.

Este añadido tiene su base y fundamento en el contenido del informe de vida laboral obrante en el folio 284 de las actuaciones, y debe acogerse pues, como veremos, contiene un hecho de indudable trascendencia para el resultado del litigio; es un dato que se desprende -sin acudir a conjeturas o hipótesis- del documento en el que se basa; dicho documento es hábil para provocar la revisión; y su contenido sirve de sustento a la pretensión deducida en suplicación por la parte recurrente.

Es cierto que la sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, hace referencia al hecho alegado por la Entidad Gestora relativo a que el accidente de tráfico se produjo con anterioridad al alta del actor en Seguridad Social, sin embargo, no lo es menos que no hay referencia en la resolución a la fecha exacta en la que el trabajador causó alta en el Sistema, debiendo constar aquella para establecer con certeza un hecho en el que la parte interponente del recurso pone su acento para ver estimada su petición.

Por lo expuesto, el motivo se acoge.



TERCERO: El segundo motivo del recurso se destina a censurar jurídicamente la decisión controvertida, en la consideración de que ésta infringe los artículos 165.1 y 195.1 del actual TRLGSS.

En el parecer de quien plantea el recurso, no es posible declarar que la contingencia actualizadora de la situación de invalidez del demandante sea el 'accidente no laboral', pues en el momento en el que aquél sufrió el accidente de tráfico del que derivan las lesiones que han servido de base para establecer la referida contingencia (año 1996), el Sr. Juan Miguel no estaba dado de alta en el Sistema de la Seguridad Social.

Según se desprende del motivo interpuesto, un accidente se califica como 'accidente de trabajo' si se sufre por el trabajador en el tiempo y en lugar de trabajo; se califica como 'no laboral' si el afiliado al Sistema lo sufre al margen del tiempo y del lugar de trabajo; y conforma un accidente 'sin más' cuando quien lo padece es una persona ajena al Sistema de la Seguridad Social y, al ser esto último lo que concurre en el caso analizado, la contingencia actualizadora de la situación invalidante del actor, nunca podrá ser el 'accidente no laboral'.

Pues bien, las alegaciones contenidas a este respecto en el recurso, se acogen por la Sala.

Según el artículo 195.1 del TRLGSS, 'Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización'. Por su parte, el artículo 165.1 del TRLGSS precisa que la «condición general» a la que se refiere el precepto anterior, consiste en que las personas que solicitan las prestaciones estén 'afiliadas y en alta en este régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'.

Pues bien, la fecha del hecho causante en el 'accidente no laboral', a efectos de prestaciones, viene referido al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( STS 24/06/1982 RJ 1982, 4077), criterio así ratificado, entre otras, por la sentencia del TS de 01/06/2006 (rcud. 904/2005 ), en donde se expresa que, para el reconocimiento de la prestación 'el punto temporal a considerar para el requisito de alta ha de ser el de acaecimiento de la contingencia protegida, es decir, el del accidente no laboral', exponiendo en su fundamento de derecho segundo, que ello es así por la aplicación al caso de los preceptos de los artículos 138.1 y 124 LGSS (RCL 1994, 1825) (actuales 195.1 y 165.1 TRLGSS)'. Según la resolución a la que seguimos, de acuerdo con el primer precepto mencionado ( artículo 138 LGSS , actual 195.1 TRLGSS), los requisitos del derecho a las prestaciones por invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social son, entre otros, la inclusión en dicho régimen y «la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124. Por su parte, el artículo 124.1 LGSS (actual 165.1 TRLGSS) precisa, como también hemos plasmado, que tal «condición general» consiste en que las personas que solicitan las prestaciones estén «afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario».

Así pues, el punto temporal a considerar para el requisito de alta ha de ser, en el 'accidente no laboral', el de acaecimiento de la «contingencia» protegida, es decir, el del 'accidente no laboral'. Otra interpretación - dice el Alto Tribunal- conduciría, al no exigirse en este supuesto período mínimo de cotización, a un resultado en el que tal requisito carece de eficacia práctica. Por otra parte, la 'disposición legal expresa en contrario' a que se refiere el artículo 124.1 (actual 165.1 TRLGSS), no se ha dictado respecto de dicha contingencia.

Lo hasta ahora expuesto impide atribuir al accidente de tráfico sufrido por el demandante en año 1996, es decir, anterior a su Alta en el Sistema en el año 1998, la cualidad de un 'accidente no laboral', sin que esa contingencia pueda tampoco reconocerse sobre la base de una posible agravación posterior de las lesiones sufridas en el mencionado accidente de tráfico.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia dictada el 25/10/2005 (rec. 1483/2005) por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco. En ella se plantea el problema de dilucidar si puede considerarse como derivada de 'accidente no laboral' la situación de incapacidad permanente provocada por la agravación de las secuelas de un accidente de tráfico anteriores a la afiliación. Si la respuesta fuera afirmativa, la Sala entiende que habría que determinar a continuación si las limitaciones que han dado lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total suponen una agravación de las primitivas secuelas o traen causa de nuevas dolencias, sin relación con el accidente inicial.

La primera cuestión, dice la Sala del País Vasco, 'se suscita por la diferente protección otorgada por nuestro Sistema de Seguridad Social a las situaciones de incapacidad permanente según procedan de enfermedad común o accidente no laboral, siendo distintos los requisitos precisos para su obtención y la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación. La normativa de Seguridad Social no contiene una previsión específica sobre el problema planteado, que no se encuentra en el artículo 136.1.2º de su Ley General , pues este precepto se limita a prescribir que a la hora de valorar la situación del trabajador a efectos de su calificación como inválido permanente, se han de tomar en consideración los elementos de agravación que se hayan producido en su estado con posterioridad a la afiliación al Sistema de la Seguridad Social, pero sin fijar ninguna pauta en relación con la cuestión que aquí se suscita.

Para dar solución a la misma hay que atender de un lado a la noción de accidente no laboral y, de otro, al fundamento de la protección diferenciada de ese riesgo. Por lo que se refiere al primer aspecto, el artículo 117.1 de la Ley General de la Seguridad Social , define el accidente no laboral en forma negativa, con referencia al accidente de trabajo, lo que indica que la consideración de un accidente como no laboral se reserva a los que sobrevengan a los sujetos afiliados al Sistema de Seguridad Social sin relación con el trabajo, en los que han de entenderse incluidos los sobrevenidos en períodos de inactividad laboral, pero no los que sufra una persona antes del inicio de la relación jurídica de Seguridad Social, pues en este período la calificación de un siniestro como accidente no laboral carece de significado, que sólo adquiere, frente al accidente de trabajo, una vez se haya incorporado al Sistema.

En lo concerniente al segundo aspecto, la razón de ser del trato privilegiado otorgado al accidente no laboral frente a la enfermedad común en el marco de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, descansa en que aquél se produce de manera inmediata e imprevisible, privando al trabajador, o a sus causahabientes, de las rentas del trabajo que venían obteniendo hasta ese momento, lo que justifica, p. ej., que de estar en alta o situación asimilada a la de alta en el momento en que sobreviene, pueda causar derecho a las prestaciones sin exigencia de cotización previa alguna. Justificación que no se aprecia en los accidentes previos a la afiliación.

La conclusión a la que se llega no resulta desvirtuada por el hecho de que las secuelas derivadas de un accidente producido con anterioridad a la afiliación puedan verse agravadas con posterioridad a la misma, pues tal circunstancia no puede conllevar que la situación del trabajador a efectos de la acción protectora pueda considerarse como derivada de un inexistente 'accidente no laboral', lo que no implica desprotección para el afectado, sino que la contingencia sea la de enfermedad común. La interpretación contraria llevaría al absurdo de considerar los accidentes infantiles como accidentes no laborales a efectos de la acción protectora del nivel contributivo de la Seguridad Social, y no sólo de la prestación de incapacidad permanente.

Lo anteriormente razonado lleva a concluir que la incapacidad permanente que le ha sido declarada al actor no puede considerarse como derivada de accidente de no laboral, por cuanto las secuelas del accidente de tráfico del que supuestamente traen causa, por agravación, fueron previas a la afiliación'.

Este criterio se sostiene también en la no menos ilustrativa y más reciente sentencia de la misma Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 22/11/2016 (rec. 2080/16 ).

En esta resolución la Sala, tras recordar que el carácter contributivo de la prestación reclamada implica un hecho inicial que es el de la afiliación y sucesiva alta, recuerda también que 'cuando se inicia la 'carrera de seguro' se pone en marcha el cronómetro dentro del sistema de Seguridad Social y aunque concurren ciertos elementos ajenos al desenvolvimiento del inicio de la relación de afiliación (por ejemplo la edad o los beneficiarios que se vayan a incluir en el sistema), lo cierto es que esa carrera que comienza integra los avatares, sucesos y acontecimientos que a partir de la afiliación van aconteciendo. De aquí el que, con íntima unión al tiempo cronológico, se producen distintas situaciones como son las altas o bajas, actualizaciones de riesgos (incapacidades temporales, desempleo), y una pluralidad de circunstancias que enriquecen y engordan la relación de Seguridad Social (afiliación, cotización y protección). Pero al integrarse en el sistema el sujeto en su relación de Seguridad Social, lógicamente, participa de su propia historia y dinámica, pero a los efectos del régimen en el que se incluye son las contingencias o riesgos que surgen en él los que adquieren relevancia, quedando la margen los anteriores, o en sus paréntesis (bajas).

En tal sentido, y dentro de la protección a la salud, al sujeto se le protege en su actualidad, y por ello las incapacidades temporales o permanentes se protegen por la actualización del riesgo que entrañan, con independencia de que el deterioro de la salud provenga de un período anterior a la afiliación y en situación de no alta o asimilada al alta ¿baja-. Ello, a su vez, implica que los riesgos causalizantes o contingentes sean los propios acontecidos cuando el beneficiario está integrado en el sistema, y de aquí el que pueda recogerse la clasificación de riesgos genéricos y profesionales, siempre dentro de la actualización del aseguramiento, dejando al margen los períodos anteriores o aquellos en los cuales se haya permanecido ajeno al sistema.

Son contingencias, profesionales o comunes (y entre éstas el accidente no laboral), protegidas por el sistema aquellas que acontezcan cuando el trabajador se encuentra dentro del sistema aseguratorio, quedando al margen las previas y las ajenas al alta. Aquello que haya sucedido antes o fuera del sistema no tienen una calificación de accidente no laboral, por ceñirnos al caso que examinamos, sino de accidente de tráfico con su esfera civil y penal pero que no es etiquetable en las categorías del derecho de Seguridad Social, pues entonces no existe en el sujeto sino, en el mejor de los casos, un derecho a la protección por razón de la cobertura del sistema sanitario o de beneficiario de quien es titular de la asistencia, pero sin derecho a la titularidad propia del sujeto de la relación de Seguridad Social. El sistema protege los agravamientos de las lesiones previas a la afiliación, pero las protege de manera que no se consideran constitutivas de una valoración las que concurrían antes de integrarse en el sistema, sino en su fase de la evolución de las mismas dentro del período de integración en el aseguramiento social o público. Y ello sin perjuicio de la senda de futuro de generalidad que sería conveniente seguir en el sistema de cobertura.

Por ello el que la tesis que sostiene el recurrente no se acomode a la integración del sistema, y pretende extrapolar conceptos y categorías propios del sistema de Seguridad Social a ámbitos ajenos al mismo, como son los períodos previos a la afiliación o de no alta. En ese tiempo y margen no existe el accidente no laboral, sino el accidente, suceso o evento, con consecuencias dentro del derecho pero ajenas al aseguramiento social. No se trata de establecer la categoría de accidente no laboral por contraposición al accidente de trabajo, pues al tiempo en el que sucedió el traumatismo de la demandante para ella no concurrían ni el accidente de trabajo ni el no laboral porque el sistema de Seguridad Social no le era aplicable. De aquí el que sea rechazable el motivo del recurso, consecuencia que ya habíamos obtenido en anteriores resoluciones como la sentencia dictada por esta Sala el 25-10-05, en el recurso número 1483/2005 , donde expresábamos igual consecuencia'.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos lleva e estimar el motivo de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora, rechazando de este modo la posibilidad de que la contingencia actualizadora de la posible situación de incapacidad del demandante pueda atribuirse a un 'accidente no laboral', lo que no supone impedimento alguno para que los menoscabos sufridos en el accidente de tráfico anterior al Alta en el Sistema, puedan ser considerados para valorar la situación real del trabajador, para lo cual deberán concurrir las circunstancias legal o jurisprudencialmente exigibles.



CUARTO: En el último motivo del recurso, destinado como el anterior a censurar jurídicamente la decisión controvertida, denuncia que en ella se ha infringido el contenido del artículo 194.4 de la vigente LGSS .

En el parecer de quien recurre, las lesiones que presenta el demandante no le incapacitan para el desempeño de su profesión como albañil, postulando a su vez que, en el caso de que se considerara que los menoscabos objetivados son incapacitantes, la única contingencia a la que puede atribuirse tal situación de invalidez, es la de accidente de trabajo, debiendo declararse en ese caso la responsabilidad en el abono de la prestación de la Mutua FREMAP.

Para dar respuesta a las cuestiones que ahora se plantean debemos partir de una consideración previa, como es que la parte recurrente no cuestiona ni la realidad de las lesiones que padece el demandante, que se recogen en la sentencia recurrida, ni las limitaciones funcionales que aquellas le provocan.

A este respecto, en el recurso no se pide revisión alguna del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia y, por ello, serán los menoscabos y limitaciones que allí se plasman, los que deben servir de base para establecer la realidad de un determinado grado invalidante.

Como consta en el relato fáctico de la resolución impugnada el demandante padece una gonartrosis postraumática izquierda severa y coxa vara postraumática izquierda, sin signos de degeneración articular, dolencia degenerativa derivada de un accidente de tráfico sufrido por el actor en 1996. A su vez, el reclamante presenta una gonartrosis derecha leve a nivel del compartimento medial, con ausencia del ligamento cruzado interior y signos de meniscopatía interna. Estas últimas lesiones derivan de un accidente de trabajo sufrido en enero de 2015.

Pues bien, como consecuencias de estas dolencias, el trabajador no puede realizar aquellas actividades que impliquen sobrecargar la rodilla y cadera izquierda, y en menor grado la derecha, incluyendo la permanencia en bipedestación prolongada tanto monótona como caminando, subir y bajar escaleras, andar por terrenos irregulares, cuestas, correr, salta o permanecer en posición de cuclillas o rodillas, así como coger o transportar pesos.

Como hemos dicho anteriormente, el recurso no cuestiona formalmente los hechos probados de la sentencia en donde se deja constancia del juicio clínico del trabajador y de las limitaciones funcionales que aquellas le provocan, con lo que las apreciaciones que la parte recurrente establece en el último motivo suplicatorio, relativas a la ausencia de entidad incapacitante de las lesiones objetivadas deben decaer, pues es evidente que, como se dice en la sentencia recurrida, los requerimientos físicos para los que el actor se encuentra impedido están presentes en la profesión de albañil del actor, lo que a su vez queda patente en el hecho de haber sido declarado no apto por el servicio médico, debiendo alcanzar la conclusión de que el demandante es tributario de la prestación de incapacidad permanente total.

A ello no puede oponerse que las lesiones provocadas por el accidente de tráfico sufrido en el año 1996 no puedan ser objeto de valoración, pues siendo evidente la necesidad de considerar la situación física del trabajador en su conjunto a los efectos de declarar un grado invalidante, es evidente también que debe incluirse en el menoscabo global del trabajador las lesiones provocadas aun antes de su alta en el Sistema de la Seguridad Social, siempre que estas se hayan visto agravadas bien por su propia evolución negativa o bien por la aparición de nuevas patologías determinantes de la imposibilidad para la prestación del trabajo.

En el caso enjuiciado, la prueba practicada confirma el carácter degenerativo de la dolencia que el actor presenta en su extremidad inferior izquierda (derivada del accidente de tráfico de 1996). De hecho el fundamento de derecho primero de la sentencia controvertida reconoce que el proceso artrósico derivado de ese accidente de tráfico han evolucionado negativamente.

Cosa distinta es que, como hemos expuesto en razonamientos anteriores, tales limitaciones no puedan ser atribuidas a la contingencia de 'accidente no laboral' pues el trabajador en el momento de su accidente de tráfico no estaba de alta en el sistema.

Falta por establecer, tras lo ya expuesto, a qué contingencia debe atribuirse la situación de incapacidad permanente total que, como ya hemos dicho, debe ser reconocida al demandante.

A este respecto, la prueba practicada en juicio nos confirma que, pese a que el demandante tuvo un accidente de tráfico en el año 1996 sufriendo un politraumatismo con fractura de la tibia izquierda, de la cadera izquierda, así como contusiones en la rodilla y ceja derechas, estas secuelas no le impidieron acceder al mercado de trabajo como albañil en el año 1998 y permanecer en esa actividad hasta el año 2017, sin que en ese tiempo consten periodos de incapacidad temporal derivados de dolencias relacionadas con el accidente.

Los únicos procesos de baja que constan son los derivados del accidente de trabajo sufrido por el demandante en el mes de enero de 2015, accidente éste en el que actor se lesionó su rodilla derecha, con ausencia del ligamento cruzado y signos de meniscopatía interna.

Pues bien, teniendo en cuenta que las lesiones que presenta el demandante en su extremidad inferior izquierda (las derivadas del accidente de tráfico en 1996), pese a su entidad indiscutible, no habían producido clínica alguna al trabajador durante veinte años y no le habían impedido trabajar hasta sufrir éste el accidente de trabajo en el año 2015, solo cabe concluir que el accidente de trabajo desencadenó la situación de invalidez actual al agravar la situación previa e incrementar el estado lesivo con las lesiones directamente derivadas del accidente laboral, lo que permite aplicar el contenido del artículo 156.1 y 2.f) del TRLGSS, como solicitó el demandante en su escrito de respuesta a la Diligencia Final acordad por el Juzgador de instancia.

La decisión de atribuir a la contingencia de accidente de trabajo la situación de incapacidad reconocida del actor, es así congruente con la propia solicitud de invalidez realizada por el demandante (folio 50 de las actuaciones) en donde estableció el accidente de trabajo como causa de la solicitud; con la tramitación del expediente administrativo; con la demanda que principia estas actuaciones; y con el contenido del recurso interpuesto por la Entidad Gestora que, en el último párrafo del motivo tercero de suplicación, establece que la única contingencia a valorar, en el caso de considerar las lesiones del actor como incapacitantes, sería la de accidente de trabajo, petición reproducida implícitamente en el suplico del recurso al postular la confirmación de los pronunciamientos administrativos emitidos en un expediente tramitado por la contingencia de accidente de trabajo.

El motivo por lo expuesto debe estimarse, debiendo declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión de albañil, si bien derivada esta situación de la contingencia de accidente de trabajo, lo que determina la responsabilidad de la Mutua FREMAP en el abono de la prestación reconocida que deberá calcularse sobre una base reguladora mensual de 2.578,19 €, todo ello sin expresa condena en costas.

A ello no puede oponerse, cosa que por cierto no hace ninguna de las partes, la imposibilidad de condenar ahora a la Mutua demandada inicialmente al haber resultado absuelta en la instancia, pues como se encarga de establecer la Sala IV del TS en las recientes SSTS de 19/09/17 (rcud 2745/15 ); 13/07/17 (rcud 2744/15 ) y 14/07/17 (rcud 2814/15 ), en el recurso de suplicación se produce incongruencia omisiva cuando la estimación del recurso interpuesto por uno de los codemandados -absolviéndole- no va seguida de la consecuencia lógica que se deriva de tal estimación -la condena del otro u otros codemandados-, habiéndose precisado igualmente que no es óbice para tal pronunciamiento de condena frente a esa otra empresa codemandada el hecho de que los trabajadores no hubieran recurrido la absolución de la misma en la sentencia de instancia (así, SSTS 10/05/94 -rcud 1128/93 -; 19/12/97 -rcud 1422/97 -; 20/07/99 -rcud 3482/98 -; 13/10/99 -rcud 3001/98 -; 20/11/00 -rcud 3134/99 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 -; 24/03/03 -rcud 3516/01 -; 14/03/12 -rcud 2922/11 -; SG 17/02/14 -rco 142/13 -; SG 17/02/14 -rco 143/13 -; SG 19/02/14 -rco 174/13 -; SG 20/05/14 -rco 153/13 -; SG 25/06/14 -rco 223/13 -; y 11/12/14 -rco 258/13 -). Precedentes estos en los que la Sala expresamente invoca doctrina del Tribunal Constitucional -concretamente, la STC 200/1987, de 16/ Diciembre - en la que el Alto Tribunal mantenía el referido criterio, sin que tampoco quepa hablar de una posible 'reformateo in pejus' pues la cuestión objeto del recurso fue motivo de expresa discusión en la instancia, y la Mutua pudo plantear, pese a su inicial absolución, la impugnación correspondiente al recurso del INSS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia nº 42/2018 dictada el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra en los autos nº 483/2017 seguidos a instancias de D. Juan Miguel contra la parte recurrente, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa ' DIRECCION000 CB' en reclamación de incapacidad permanente y REVOCANDO EN PARTE la sentencia recurrida debemos declarar y declaramos a D. Juan Miguel en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 2.578,19 €, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan y con efectos del 22 de febrero de 2017, fijando un plazo de revisión de dos años. Asimismo condenamos a la Mutua FREMAP a estar y pasar por este pronunciamiento, así como a abonar al demandante la pensión reconocida, absolviendo al INSS, a la TGSS y a la empresa demandada de las pretensiones frente a ellas deducidas, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0167 18, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.