Sentencia SOCIAL Nº 192/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

000192/2019
Rollo número 121/2019
Sentencia número 192/2019
A.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a dos de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 121 de 2019 (Autos núm. 862/2017), interpuesto por la parte
demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número DOS de Zaragoza, de fecha 11 de diciembre de 2018; siendo demandante Dª Clara ,
sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Clara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número dos de Zaragoza, de fecha 11 de diciembre de 2018, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda, en su petición principal, formulada por Clara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora, con los derechos económicos que de ello se derivan sobre una base reguladora de 660,81 euros, con fecha de efectos del cese en la actividad'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dª. Clara , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 .1962, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de agricultora. Como agricultora por cuenta propia inició alta en dicho régimen el 01.05.2011.



SEGUNDO.- La actora sra. Clara fue dada de baja por contingencias comunes el 01.02.2016 con el diagnóstico de carcinoma de mama izquierda. Tras agotar el periodo máximo de 365 en situación de IT el 30.01.2017, el INSS resolvió inicialmente reconocer una prórroga de IT por plazo máximo de 180 días, emitiendo posteriormente alta médica con fecha 29.06.2017.



TERCERO.- Con fecha 06.07.2017, la demandante instó inicio de expediente de incapacidad permanente. En fecha 10.08.2017, el EVI emitió dictamen-propuesta con arreglo al cual el INSS, con fecha de 11.08.2017, deniega la prestación de IP de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa, la misma es desestimada por resolución de fecha 08.11.2017.



CUARTO.- Dentro del expediente administrativo de incapacidad permanente de la demandante, en fecha 15.06.2017 se emitió 'informe médico de síntesis' del que resulta como juicio diagnóstico y valoración ' Ca mama izquierda. En estudio de omalgia izquierda'. Como tratamiento efectuado se describe ' Quimioterapia neoadyuvante. Tumorectomía + Linfadenectomía axilar izquierda + simetrización de mama derecha (16/9/19). Radioterapia (12/12/2016). Hormonoterapia. Actualmente con tratamiento hormonoterápico (Letrozol 2.5 mg). Sin evidencia en ese momento de enfermedad neoplásica y en proceso de estudio RMN de hombro. Se indicaba también que las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras no estaban agotadas. Como limitaciones funcionales y orgánicas se recogía: 'Limitación de los últimos grados en el balance articular de hombro izquierdo'.



QUINTO.- Dentro del expediente administrativo de incapacidad permanente del demandante, en fecha 07.08.2017, el EVI emitió en relación con la sra. Clara juicio diagnóstico y valoración de ' Ca mama izquierda.

En estudio omalgia izquierda' indicando, en cuanto a las posibles limitaciones orgánicas y funcionales de la actora, lo siguiente: ' Limitación de los últimos grados en el balance articular de hombro izquierdo'. Este informe fue incorporado al Dictamen-propuesta del EVI.



SEXTO.- En fecha 09.06.2017, el servicio de Rehabilitación del Hospital 'Ernest Lluch' de Calatayud realiza consulta respecto de la actora y emite informe según el cual, en la exploración que se realizó en dicha fecha, la actora presentaba 'BA limitado FLEX 130ª RE línea media ir SI L4. Limitación pasiva; Piel bien; Alodinia en zona axilar; circometría bien, Dolor en trocanter DER'. Como diagnóstico se estableció: '16/9/16 Tumeroctomía + Linfadenectomía axilar izquierda + simetrización de mama derecha. Capsulitis post RT.

Trocanteritis bilateral (+DER). Osteoroporosis (Con DMO)' con tratamiento 'Limitación importante del balance articular brazo IZQ y dolor, dolor en ambos trocanter con la marcha (+DER). Continua Ttº RHV: Fisioterapia...' SEPTIMO.- El linfedema secundario es una posible secuela en pacientes que han seguido tratamientos -cirugía, radiación...- contra el cáncer y que afectan al flujo de la linfa a través de los ganglios linfáticos. El linfedema supone una limitación del drenaje linfático normal del brazo. Las medidas preventivas para evitar su aparición son fundamentales ya que, una vez establecido el linfedema, no existe tratamiento curativo eficaz.

En fecha 30.06.2017 la actora no presentaba linfedema secundario. Sin embargo, entre dicha fecha y el 11.07.2018 a la actora se le desarrolló dicha secuela. Así resulta de informe de fecha 11.07.2018 del Servicio de Oncología Médica del Hospital Ernest Lluch de Calatayud en el que se indica que: 'Tras detectar la existencia de osteoporosis, la presencia de dinfedema G1-2 y capsulitas en región gleno-humeral izquierda, remitimos a la paciente al sª de Rehabilitación, detectándose además la existencia de trocanteritis bilateral.

La paciente presenta limitación funcional de la extremidad superior izquierda y linfedema crónico, motivo por el que no puede cargar peso ni realizar movimientos vigorosos'.

OCTAVO.- En fecha 04.09.2017, la sra. Clara inicia situación de IT por coxalgia derecha, trocanteritis derecha, en la que continúa tras, agotada con fecha 03.09.2018 la duración máxima de 365 días, habérsele reconocido prórroga por plazo máximo de 180 días.

NOVENO.- En fecha 29/12/2017, la actora sufrió fractura cerrada de clavícula izquierda, extremo acromial.

DECIMO.- La actora, en su actividad como agricultora, realiza labores de poda, recogida de leña, labranza y recogida de fruta (melocotón, cereza, oliva y almendra).

UNDÉCIMO.- La demandante ha contratado los siguientes trabajadores por cuenta ajena para la realización de labores agrícolas de recolección de fruta: en el año 2012, 1 trabajador en junio; en el año 2013, 1 trabajador en junio y julio; en el año 2014, 1 trabajador en junio y julio, en el año 2015, 4 trabajadores en junio y 2 en los meses de julio, agosto y septiembre; en el año 2016, 6 trabajadores en junio y julio, 1 en agosto y 2 en septiembre.

DUODECIMO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total solicitada es de 660,81 €.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Clara interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le declare afecta de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estima la pretensión principal, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total. Contra ella recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que postula la revisión de los hechos probados sexto y décimo y la adición de un ordinal nuevo.

En el hecho probado sexto se afirma que en fecha 9-6-2017 el Servicio de Rehabilitación de un hospital realizó una consulta médica con la actora y emitió un informe, cuyo contenido esencial reproduce.

Con caráter general debe indicarse que el objeto del relato fáctico de las sentencias consiste en fijar la versión judicial de los hechos, sin que se cumpla dicho objeto con la mera mención al contenido de un informe que no vincula para la resolución del presente litigio. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han rechazado la inclusión en el relato fáctico de estos hechos indirectos (por todas, sentencias de esta Sala de 1-3-2017, recurso 43/2017; 31-5-2017, recurso 258/2017 y 22-12-2017, recurso 649/2017).

Es cierto que la redacción de la sentencia de instancia es defectuosa porque en su apartado intitulado 'hechos probados' no describe la versión judicial de los hechos sino que afirma que varios medios probatorios tienen un determinado contenido. Pero es dable salvar esa deficiencia porque en el fundamento de derecho cuarto explica cuáles son sus dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales. Se trata de afirmaciones con valor fáctico incluidas en los fundamentos de derecho de la sentencia, lo que no les priva de valor.

El hecho probado sexto de la sentencia de instancia menciona el contenido esencial de un informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Ernest Lluch fechado el 9-6-2017. La parte recurrente fundamenta la pretensión revisora de este ordinal en dos informes del mismo servicio de fechas posteriores, postulando que se añada su contenido esencial.

Sin embargo, el examen en su conjunto de la sentencia de instancia obliga a concluir que se trata de un hecho indirecto, que se limita a afirmar que un determinado documento tiene un contenido, sin que sea dable estimar la pretensión de la parte recurrente de que se añada otro hecho indirecto, lo que conduce al fracaso de esta pretensión revisora.



SEGUNDO .- La segunda pretensión modificativa se sustenta en los documentos obrantes a los folios 128, 132 y 119 de las actuaciones, los cuales no demuestran, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia, lo que conduce al fracaso de este motivo.



TERCERO .- Por último, la parte recurrente pretende añadir un hecho probado nuevo con el contenido siguiente: 'No consta que la demandante sea titular de permiso de conducción alguno'.

Reiterados pronunciamientos de este Tribunal (por todas, sentencias nº 241/2010, de 31-3; 236/2011, de 6-4; 394/2011, de 1-6; 273/2012 de 30-5; 583/2012, de 17-10; 218/2013, de 8-5; 332/2013, de 10-7; 500/2013, de 30-10 y 564/2014, de 1-10) explican que 'un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es tal, se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo. La práctica forense demuestra que continuamente se están reseñando hechos probados negativos en las sentencias del orden social, por ejemplo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, para reseñar incumplimientos en esta materia. Se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito. Un hecho probado negativo no es sino una categoría de hecho probado conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso. Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. En relación con estos últimos, los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el ?factum' de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias ?se formularán expresando (...) (los) hechos probados'.

La citada mención relativa a que no existe constancia de que la actora sea titular de permiso de conducción alguno, no tiene la condición de hecho probado, lo que hace irrelevante esta pretensión revisora.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), alegando, en síntesis, que las dolencias y limitaciones de la demandante no le impiden desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, postulando que se deniegue la pensión de incapacidad permanente total.

El art. 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



QUINTO .- La profesión habitual de la actora es la de agricultora por cuenta propia, habiendo cursado su alta en el RETA el 1-5-2011, cuando tenía 49 años de edad. Se declara probado que realiza labores de poda, recogida de leña, labranza y recogida de fruta (melocotón, cereza, oliva y almendra).

La demandante ha contratado los siguientes trabajadores para la realización de labores agrícolas de recolección de fruta: 1) en el año 2012, 1 trabajador en junio; 2) en el año 2013, 1 trabajador en junio y julio; 3) en el año 2014, 1 trabajador en junio y julio; 4) en el año 2015, 4 trabajadores en junio y 2 en los meses de julio, agosto y septiembre; y 5) en el año 2016, 6 trabajadores en junio y julio, 1 en agosto y 2 en septiembre.

La sentencia recurrida declara probado que la accionante, que es diestra, fue diagnosticada de cáncer de mama izquierda en el año 2016, que se ha curado sin recidiva. Pero la citada mención se limita a describir una enfermedad ya superada. El dato relevante es el de su cuadro secuelar actual y sus limitaciones orgánicas y funcionales.

Resulta difícil determinar qué concretas dolencias y limitaciones padece la actora porque el apartado de la sentencia de instancia intitulado 'hechos probados' contiene hechos indirectos (la mención a que unos documentos tienen un determinado contenido) que se contradicen entre sí. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se mencionan las limitaciones siguientes: 1) Limitación de los últimos grados en el balance articular del hombro izquierdo.

2) Se había objetivado trocanteritis bilateral que le causaba dolor al caminar. Pero en este fundamento de derecho se remite al hecho probado cuarto en relación con esta trocanteritis y el citado ordinal no menciona esta dolencia.

3) Se le ha desarrollado un linfedema crónico.

Debido a ello no puede soportar cargas ni realizar movimientos vigorosos.



SEXTO .- Por consiguiente, aunque la profesión habitual de la actora es la de agricultora por cuenta propia, ha contratado trabajadores para las labores agrícolas de recolección de fruta. En el año anterior al diagnóstico del cáncer, en 2015, contrató 4 trabajadores en junio y 2 en los meses de julio, agosto y septiembre: en los cuatro meses en que debía realizarse una mayor actividad contrató a trabajadores para que realizaran las actividades con mayor exigencia física. En el año 2016 el número de trabajadores contratados aumentó, si bien ello respondió al tratamiento de su carcinoma.

Las dolencias relevantes de la actora se ciñen a su extremidad superior no dominante, en la que no tiene abolida la movilidad. La limitación del balance articular solo afecta a los últimos grados. También presenta linfedema.

A juicio de este Tribunal, el citado cuadro secuelar carece de gravedad como para impedir a la actora desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de agricultora autónoma, debiendo hacer hincapié en que sus dolencias no afectan a la extremidad dominante, así como en que la demandante ha contratado a trabajadores para la realización de las labores agrícolas de recolección de fruta. En definitiva, la profesión habitual de la accionante no exige esfuerzos físicos incompatibles con las citadas dolencias.

Y tampoco cabe reconocer a la actora afecta de incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, porque esta pensión no está cubierta por la acción protectora del RETA ( sentencia del TS de 22-3-2017, recurso 3757/2015 y las citadas en ella).

Por consiguiente, a la vista de los citados extremos forzoso es concluir que no se ha probado que en la actualidad el conjunto de las dolencias orgánicas de la actora presenten una gravedad tal que le impida desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual. La aplicación de lo dispuesto en el 194.1.b) en relación con el art. 194.4 de la LGSS, en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS, obliga a estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia. Se deniega la pretensión de que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente total y subsidiariamente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Zaragoza en fecha 11 de diciembre de 2018, revocando la sentencia de instancia. Desestimamos la demanda formulada por Dª. Clara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando la pretensión de que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente total y subsidiaramente parcial para su profesión habitual, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.