Sentencia Social Nº 1920/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140009952

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1520/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 796/2014

Recurrente: Fulgencio

Representante: JOSE LUIS MAIRELES LANZAS

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, YESOS EL BIERZO, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, GECONSUR S.L. y FOGASA

Representante:JOSEFA CANOURA CEREZOy MANUEL VAZ BENITEZ

Sentencia Nº 1920/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diez de diciembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Fulgencio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fulgencio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, YESOS EL BIERZO, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, GECONSUR S.L. y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 01/06/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1ºD. Fulgencio , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de obrero de la construcción.

2º En fecha 18 de marzo de 2009, cuando trabajaba para la empresa Yesos El Bierzo, S.L, sufrió un accidente de trabajo. En esta fecha inició un proceso de IT. La empresa tenía asegurada la contingencia derivada de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151 -Asepeyo-.

3º El 21 de mayo de 2009 solicitó pensión de incapacidad permanente. El 8 de junio de 2009 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencia mas significativas: amputación traumática de antebrazo izquierdo hace tres meses. El 11 de junio de 2009 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 11 de junio de 2009 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º Disconforme con la anterior resolución el 29 de junio de 2009 formuló reclamación administrativa previa que fue estimada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de noviembre de 2009, declarándole en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

5º Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad se desestimó la demanda. En esa resolución se declaró probado que el actor padecía: amputación traumática de antebrazo y trastorno ansioso depresivo reactivo a amputación del brazo. Interpuesto recurso de suplicación, mediante sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2011, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se desestimó el recurso.

6º En fecha 17 de febrero de 2014 solicitó la revisión, por agravamiento, del grado de invalidez reconocido. El 16 de abril de 2014 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio clínico: amputación traumática de antebrazo izquierdo por debajo del codo; neuromas de nervio cubital y y mediano; reacción depresiva prolongada.

7º El 24 de abril de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 25 de abril de 2014 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

8º Disconforme con la anterior resolución el 11 de junio de 2014 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de julio de 2014.

9º D. Fulgencio padece las siguientes dolencias y secuelas: amputación traumática de antebrazo izquierdo por debajo del codo; neuromas de nervio cubital y mediano; reacción depresiva prolongada.

10º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.149,35 €.

11º Mediante resolución de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de 19 de junio de 2012, se le reconoció un grado de discapacidad del 70%, del que un 9% corresponden a los factores sociales complementarios, con efectos desde el 28 de julio de 2012, por padecer: ausencia de MII por amputación traumática, lesión del nervio mediano, lesión del nervio cubital y trastorno adaptativo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 136.1 y 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, sin concretar ordinal, en cuanto al cuadro patológico y secuelas en el sentido añadir las dolencias que describe que se dan por reproducidas como más significativas las de patología depresiva cronificada..., trastorno de adaptación, patología dolorosa miembro fantasma, imposibilidad de prótesis..., atrofia de los músculos tensores del brazo, trastorno ansioso..., y sin citar documental o pericial.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues no cumple los expresados requisitos pues no concreta el ordinal de los hechos probados ni cita documental o pericial en que se apoya, y por otro lado siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a qguo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, sin que la parte recurrente evidencie por medio probatorio idóneo el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 3º de los hechos probados consistentes en amputación traumática de antebrazo izquierdo, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 9º de los hechos probados consistentes en amputación traumática de antebrazo izquierdo por debajo del codo; neuromas de nervio cubital y mediano; reacción depresiva prolongada, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien el recurrente, nacido en 1984, se encuentra impedido para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'al comparar el estado físico-psíquico del demandante que determinó el reconocimiento en el año 2009 de una situación de incapacidad permanente total con el estado físico-psíquico actual, no se observan cambios significativos en la situación patológica para determinar una variación del grado de incapacidad que tiene reconocido; téngase en cuenta que, como afirma la Mutua, la realización de una actividad laboral compatible con sus limitaciones sería adecuada terapia para la reacción depresiva que padece', por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Fulgencio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIEZ de MÁLAGA de fecha 01/06/2015, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Fulgencio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, YESOS EL BIERZO S.L., GECONSUR S.L. y FOGASA sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.