Sentencia SOCIAL Nº 1920/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1551/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01920/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001108
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001551 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000547 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emiliano
ABOGADO/A: JOSE MANUEL JARDON IGLESIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSTRUCCIONES CAMPELO SA
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , FERNANDO PEREZ ORTIZ
Sentencia nº 1920/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001551/2018, formalizado por el LETRADO D.JOSE JARDON
IGLESIAS, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la sentencia número 103/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000547/2017, seguidos a
instancia de D. Emiliano frente a la MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES CAMPELO SA,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Emiliano presentó demanda contra la MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES CAMPELO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103/2018, de fecha veintiséis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante, Dº Emiliano , nació el NUM000 de 1967 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de la construcción, que realiza por cuenta de la empresa Construcciones Campelo S.A, asociada a la mutua Ibermutuamur para la cobertura de contingencias profesionales.

2º.- El día 6 de julio de 2017 sufrió un accidente mientras se encontraba realizando su trabajo, consistente en una torsión de rodilla izquierda, siendo diagnosticado de rotura del cuerno posterior del menisco interno en el contexto de una rodilla artrósica y siendo intervenido el 18 de agosto de 2016.

Durante el curso clínico sufrió una trombosis pulmonar bilateral, causando alta hospitalaria el 19 de octubre de 2016. Se le pautó tratamiento con Sintrom, con el que estuvo más seis meses, y en fecha 19 de enero de 2018 se le indicó que reiniciara el tratamiento con Sintrom.

Permaneció en situación de IT por accidente de trabajo entre el 6 de julio de 2017 y el 18 de mayo de 2017.

3º.- Instando expediente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de fecha 23 de junio de 2017 se le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 11 de agosto de 2017.

4º.- El demandante fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 21 de junio de 2017 en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: torsión de rodilla izda (AT 06/07/16) con rotura meniscal interna intervenido vía artroscopica (08/16), con rerotura meniscal (RM 04/17). TEP (10/16) postquirúrgico.

5º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo es de 1.680,22 euros mensuales, fijada de conformidad por las partes'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dº Emiliano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social,la TESOrERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua IBERMUTUAMUR y la empresa CONSTRUCCIONES CAMPELO S.A,, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Emiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, oficial de 1ª albañil, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al actor no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se le reconozca al demandante una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente indemnización económica.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que su patrocinado se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente parcial pues, tras la rotura meniscal interna y la posterior intervención quirúrgica, tuvo una evolución tórpida, acreditándose por RM una rerotura del cuerno posterior del menisco interno, con pequeño flap meniscal y condropatía grado II, que le limita para subir y bajar escaleras.

Por otra parte, el trombo postquirúrgico ha determinado que el actor se halle obligado a seguir tratamiento con Sintrom probablemente de por vida con lo que ello comporta en el plano social y laboral, todo lo cual se ha de valorar como constitutivo de la incapacidad permanente reclamada.

El grado parcial de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art.201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes. No constituye un óbice para la calificación jurídica de la incapacidad en el grado de parcial la circunstancia eventual de que el demandante pueda continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario ya que, de otro modo, su declaración quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado. La jurisprudencia también ha precisado ( SSTS de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, y por tanto habrá de tenerse en cuenta a los efectos de valorar si el trabajador es tributario de la incapacidad permanente parcial no solamente la disminución del rendimiento en el grado previsto en la norma sino también cuando para conseguir el rendimiento normal, éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal lo que se traduce en que su trabajo resulte sensiblemente más penoso o peligroso . No constituye un óbice para la calificación jurídica de la incapacidad en el grado de parcial la circunstancia eventual de que el demandante pueda continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario ya que, de otro modo, su declaración quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

Partiendo del relato fáctico que efectúa la sentencia de instancia, cabe concluir que el actor sufrió un accidente de trabajo el 6 de julio de 2016 y, como consecuencia del mismo, sufrió una rotura del menisco interno de la rodilla izquierda, por lo que hubo de ser intervenido practicándosele menciscectomia parcial, con mala evolución postcirugia, con signos de rerotura meniscal y condropatia grado II (RNM 3/17), descartándose por la mutua nueva intervención, vistas las complicaciones previas y su la situación funcional al cifrarse la movilidad de la articulación, tras el correspondiente tratamiento rehabilitador, en flexión 140º (normal 130º) y extensión -5º (normal 10º), por lo que debemos cuantificar la limitación de la movilidad global de la expresada articulación en menos del 50 %. En lo demás y como se expresa en la resolución de instancia, las maniobras meniscales son positivas, el signo del cepillo muestra mínima positividad y se descartan inestabilidades, de suerte que realiza marcha autónoma no claudicante, y hace punteras, talones y cuclillas sin dificultad.

No cabe duda que la recuperación incompleta de la rotura de la lesión meniscal, debidas al accidente de trabajo sufrido por el trabajador en julio de 2017 han comportado una serie de secuelas importantes, que el ordinal cuarto de la resolución de instancia concreta en los términos que se dejan dichos, lo que se traduce en la existencia de unas repercusiones funcionales leve-moderadas en la actividad laboral del demandante; estas son descritas en el informe médico de síntesis en el sentido de que no provocan en el actor un déficit motor en los 5 últimos grados de la extensión relevantes; en cualquier caso la limitación de la movilidad es inferior al 50%, con tono y fuerzas conservados. Esta pequeña rigidez parcial de la extremidad inferior izquierda puede afectar sin duda a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio, en particular la carga y descarga de materiales, subir o bajar escaleras o andamios etc. , pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades inferiores, no cabe perder de vista entonces que la limitación existente es de tono menor y afecta solamente a la articulación de la rodilla, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a un 33% de su rendimiento habitual, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194.3 de la LGSS , como parcialmente invalidante.

La solución acogida en la resolución impugnada resulta coincidente con el criterio expuesto por otras Salas en supuestos semejantes. Como recuerda la STSJ-Cantabria 22 de Abril del 2009 'la deniegan la STCT de 16 marzo 1981 con referencia a la profesión de ayudante especialista con pérdida de la flexo-extensión de la rodilla izquierda que solo alcanza los 90°, la STCT de 25 marzo 1981 con referencia a la profesión de especialista de segunda de industrias químicas con cicatriz interna de rodilla izquierda, movilidad dolorosa en los últimos grados y deambulación con cojera ostensible, la STCT de 12 febrero 1982 en relación con la profesión de albañil con rigidez de rodilla con limitación de la flexión en sus últimos grados sobrepasando los 90°, pero no pasando de los 120° y ligera hipotrofia del cuadriceps, y, en fin, la STCT de 18 mayo 1982 en relación con la profesión de oficial de primera de turno con extirpación de menisco y pérdida de los últimos grados de flexión en la rodilla afectada'. En ellas se insiste en el hecho de que la virtualidad invalidante de las lesiones en pies, rodillas o tobillos y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión de esfuerzo y que exige deambular por terrenos irregulares, como es el caso del actor.

La anterior conclusión no queda enervada por el tromboembolismo pulmonar desarrollado en relación con la cirugía de la rodilla tratado con heparina y anticoagulantes orales, con buena evolución clínica posterior, sin presentar incidencias reseñables, constándose asintomático desde el punto de vista respiratorio y quedando resuelto el proceso, de suerte que una vez causada el alta médica la recomendación es de vida y dieta sanas y profilaxis en situaciones de riesgo con heparina. Es cierto, que con posterioridad se ha implementado el tratamiento reintroduciendo el sintrom, pero entonces el tratamiento se relaciona con un estudio de trombofilia y con el riesgo de desarrollar una enfermedad cardiovascular completamente ajena al siniestro aquí analizado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Emiliano contra la sentencia de 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 547/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la empresa 'CONSTRUCCIONES CAMPELO S.A.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.