Sentencia SOCIAL Nº 1921/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1634/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1634/2019

NIG PV 01.02.4-16/002529

NIG CGPJ01059.34.4-2016/0002529

SENTENCIA N.º: 1921/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EME COMPAÑIA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 7 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Andrea, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EME COMPAÑIA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO S.L.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Dña. Andrea prestó servicios para la empresa EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO, S.L., desde el 25 de agosto de 2009, teniendo la empresa cubierta las contingencias profesionales con las mutuas UMIVALE e IBERMUTUAMUR.

SEGUNDO.-Dña. Andrea fue despedida por la empresa demandante el 5 de noviembre de 2012, por despido disciplinario. Dña. Francisca impugnó el despido presentando demanda ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, seguida en autos de despido 1101/2012, dictando sentencia 256/2013 de 8 de julio, en la que se estimaba parcialmente la demanda y se declaraba la nulidad del despido. EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO, S.L. interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia, el cual fue conocido por el TSJ del País Vasco en recurso de suplicación 2216/2013 , dictando sentencia 136/2014 de 21 de enero. En dicha resolución desestimaba el recurso de suplicación, confirmando la resolución de instancia.

TERCERO.-Que Dña. Andrea inició un proceso de incapacidad temporal con fecha 5/09/2011 como consecuencia de accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios para la empresa EME CIA. DE SEGURIDAD. Que el accidente de trabajo sufrido por la demandante ha dado lugar a los procesos de Incapacidad temporal iniciados el 5/09/2011 a 3/09/2012 y el 5/09/2013 a 10/06/2015.

CUARTO.-Que la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de Bizkaia, tras la denuncia presentada por la trabajadora con fecha 7 de junio de 2013 y tras efectuar las averiguaciones oportunas levantó un acta de infracción de fecha 2 de julio de 2013 y propuso la sanción de 25.001 euros a la empresa EME CIA. DE SEGURIDAD por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 8.11, infracción grave tipificada en el artículo 12.16 de la Ley de Infracción y sanciones en el orden social e infracción grave conforme al artículo 12.1 de la TRLISOS del RDLegislativo 5/2000. Con fecha 3 de diciembre de 2013 por el Director de Trabajo y Seguridad Social se dictó resolución por la que se estimó la propuesta de sanción contenida en el acta de infracción nº NUM000 imponiéndose a la empresa EME CIA. DE SEGURIDAD la sanción de 25.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 8.11 del TRLISOS, siendo la misma confirmada tras la formulación por parte de EME CIA. DE SEGURIDAD de reclamación administrativa previa. Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2015, del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, se desestimó la demanda interpuesta por la empresa EME CIA. DE SEGURIDAD frente a la referida resolución, en procedimiento nº 1101/2013. Dicha sentencia fue confirmada por Sentencia de fecha 21 de enero de 2014 de la Sala de lo Social del TSJPV. Por Auto de fecha 24 de marzo de 2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inadmitió a trámite el recurso de casación seguido con el nº 1353/2014.

QUINTO.-Por medio de escrito de 25 de junio de 2014, la trabajadora solicitó ante el INSS que se determinara que los procesos de IT, iniciados el 5 de septiembre de 2011 y el 5 de septiembre de 2013, fueron motivados por accidente de trabajo.

SEXTO.-Recibida la solicitud, por el INSS se concedió a IBERMUTUAMUR y a UMIVALE un plazo de quince días hábiles para presentar alegaciones a la solicitud de contingencia. Efectuadas las alegaciones, por el EVI se emitió dictamen propuesta a fin de que se considerase que ambos procesos de IT habían estado motivados por contingencia de accidente de trabajo, propuesta que se adoptaba a la vista del informe de la inspección de trabajo. Por resolución de 11 de noviembre de 2014 del Director Provincial del INSS de Álava, se declaró que los procesos de IT iniciados el 5 de septiembre de 2011 y el 5 de septiembre de 2013 fueron motivados por accidente de trabajo.

SÉPTIMO.-Dicha resolución fue impugnada por EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO, S.L., que interpuso demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz, recaída en autos 208/2015, sobre determinación de contingencia se desestima la demanda presentada por EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERÍA Y MANTENIMIENTO, S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Dña. Andrea, UMIVALE e IBERMUTUAMUR, confirmando la resolución de 11 de noviembre de 2014.

Posteriormente, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 12 de julio de 2016 (Rec. 1320/2016), se estima el recurso de suplicación interpuesto por EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria el 29 de diciembre de 2015 en autos nº 208/2015 seguidos frente al INSS, TGSS, Dña. Andrea, UVIMALE e IBERMUTUAMUR, revocando la sentencia de instancia y se declara la nulidad del expediente administrativo tramitado por el INSS en determinación de contingencia de los procesos de IT iniciados por la trabajadora los días 5 de septiembre de 2011 y 5 de septiembre de 2013, para que con la previa tramitación de un expediente administrativo se dé audiencia a la mercantil demandante.

OCTAVO.-Que iniciado expediente de incapacidad, recayó resolución del INSS de fecha 12/06/2015, previa emisión de informe de valoración médica de fecha 9/03/2015, y dictamen propuesta del EVI de 22/03/2015, resolución por la que la actora se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado total por la contingencia de accidente de trabajo y para la profesión de jefe de seguridad, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1.683,56 euros y con efectos económicos de fecha 4/03/2015, siendo responsable de su abono Ibermutuamur (28,76%) y Umivale (71,24%).

NOVENO.-Frente a la resolución del INSS de fecha 12/06/2015, se interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz, dictándose Sentencia de fecha 9 de mayo de 2016 (Autos 652/2015), posteriormente aclarada por auto de aclaración, en la que se estimaba la demanda interpuesta por el sr. Letrado D. Juan Ignacio Marcos González, en nombre y representación de Dña. Andrea contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 274, EME COMPAÑIA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO S.L. y MUTUA UMIVALE, en la que se declaraba que Dña. Andrea se encontraba afecta a una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, debiendo las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 274, EME COMPAÑIA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO S.L. y MUTUA UMIVALE estar y pasar por la anterior declaración y siendo responsables de su abono las mutuas Ibermutuamur en un 28,76% y Umivale en un 71,24%, y condeno a IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 274 y a MUTUA UMIVALE a abonar a Dña. Andrea, en el importe resultante de sus respectivas responsabilidades, una pensión vitalicia de 1.683,56 euro doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 4 de marzo de 2015, manteniéndose el resto de la resolución en sus mismos términos.

Posteriormente, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 2 de mayo de 2017 (Rec. 782/2016), se estiman los dos recursos de suplicación interpuestos por EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL y MUTUA UMIVALE frente a la Sentencia de 9 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria , en autos nº 652/2015 seguidos a instancia de Dña. Andrea, revocando la sentencia recurrida y declarando que Dña. Andrea no está afecta de incapacidad permanente absoluta, absolviendo a las demandadas de la pretensión de condena deducida en su contra. Dicha sentencia es firme tras la notificación del Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7/11/2018 (rec. 4065/2017).

En dicha sentencia se considera probado que las secuelas y menoscabo funcional que presentaba la actora, eran las recogidas en Informe de EVI de fecha 9 de marzo de 2015 y cuyo contenido literal es el siguiente:

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 300.0-ESTADOS DE ANSIEDAD

2. DIAGNÓSTICO

TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO. TRASTORNO DE LA CONDUCTA ALIMENTARIA

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

AP

PERIODO DE IT 2011 POR 'ESTADOS DE ANSIEDAD' (PROBLEMÁTICA DE SUPUESTO ACOSO POR SU EMPRESA CON REPERCUSIÓN ECONÓMICA Y EN LA RELACIÓN DE PAREJA).

ALTA POR RESOLUCIÓN EVI DE 25.12.2012

EA:

EN SITUACIÓN DE IT DESDE SEPTIEMBRE POR TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO'

EN TTº CON PSIQUIATRA DESDE OCTUBRE 2012

SEGÚN INF. DE ESTE ESPECIALISTA DE 15.10.2013 REFIERE QUE TRAS MEJORÍA CON TTº (PAROXETINA, TRAZODONA) HA REAPARECIDO CLÍNICA DEPRESIVA ACOMPAÑADA DE CRISIS DE ANSIEDAD E INSOMNIO.

ACTUAL INTENSIFICACIÓN DE TTº PSICOFARMACOLÓGICO Y PSICOTERAPIA COGNITIVO-CONDUCTUAL (REFIERE QUE LE SIGUEN PONIENDO TRABAS EN LA READMISIÓN POR LO QUE VA A PEDIR LA RESCISIÓN DE CONTRATO).

PRESENTA IMPORTANTE ANSIEDAD CON AUMENTO DE PESO (> 3 KG)

TTº: PSICOTERÁPICO PRIVADO QUINCENAL. +TTº FARMACOLÓGICO: TOPIRAMATO, CLONAZEPAN Y TRAZODONA.

PRESENTARÁ SOLICITUD DE CAMBIO DE CONTINGENCIA YA QUE EXISTE SENTENCIA DE JUNIO 2013 FAVORABLE.

31.03.2014:

INF. DE SU MAP 27.03.2014: SIGUE EN TTº EN SU CSM CON TTº INCISIVO: TOPIRAMATO 330-0-200, TRAZODOAN 0-0-200, DESVELAFAXINA 100-0-0, CLONAZEPAN GOTAS 0-0-10.

ÚLTIMA CONSULTA EL 05-03-2014 SIN BAJAR DOSIS SINO QUE HAN SUBIDO.

HA AUMENTADO DE PESO POR LO QUE ESTA CON DIETA.

IMPRESIONA DE MAYOR AFECTACIÓN PSÍQUICA CON DETERIORO DE ASPECTO FÍSICO. AÚN NO FINALIZADO JUICIOS:

ENCONAMIENTO POR PARTE DE LA EMPRESA. TRAS PERDER EN EL SUPERIOR HA RECURRIDO AL SUPREMO AUNQUE SEA IMPROBABLE QUE SE ADMITE A TRÁMITE.

PSIQUIATRÍA (16.06.2014): A PESAR DEL TRATAMIENTO PSICOFARMACOLÓGICO Y LA PSICOTERAPIA DE APOYO ESCASA MEJORÍA COINCIDIENDO CON EL MANTENIMIENTO DE LOS FACTORES QUE PRECIPITARON EL CUADRO.

TTº: PRISTIQ 50, TOPAMAX 200, TOPAMAX 100 DEPRAX 100.

EP (29.8.2014): CONSCIENTE, ORIENTADA, LABILIDAD EMOCIONAL, SE MUESTRA LLOROSA EN LA ENTREVISTA, ATENCIÓN MANTENIDA. LENGUAJE COHERENTE Y FLUIDO, SICURSO CENTRADO EN CONFLICTO LABORAL ENQUISTADO EN LITIGIO. BULIMIA NERVIOSA. ANSIEDAD FLOTANTE. NO CLÍNICA PSICÓTICA. NO IDEACIÓN DE MUERTE.

PSIQUIATRÍA (11.12.2014): EXPERIMENTA UNA MEJORÍA RÁPIDA PERO DESGRACIADAMENTE CORTA. TRAS ESTO REAPARECE LA CLÍNICA DEPRESIVA ACOMPAÑADA DE ATAQUES DE ANSIEDAD, INSOMNIO Y NUEVA

EP(23.2.2015): LA CLÍNICA QUE PRESENTA CONSISTE EN RASGOS DE INESTABILIDAD DE LA PERSONALIDAD, CON ALTERACIONES EN LA CONDUCTA ALIMENTARIA Y BRUSCOS CAMBIOS PONDERALES. ÁNIMO DEPRESIVO CON INTENSOS SENTIMIENTOS DE FRACASO Y VACÍO VITAL, SENTIMIENTOS DE CULPA RUMIATIVOS, DESESPERANZA¿

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

PRISTIQ 50, TOPAMAX 500, DEPRAX 100, CONCERTA 54, RIVOTRIL GOTAS

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

TRASTORNO DE ÁNIMO MICTO SOBRE UNA PERSONALIDAD DE RASGOS ANARCÁSTICOS Y TRASTORNO D ELA CONDUCTA ALIMENTARIA, REACTIVO A CONFLICTO LABORAL

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

LIMITACIONES PARA ACTIVIDADES RECOGIDAS EN REGLAMENTOS ESPECÍFICOS, ASÍ COMO PARA AQUELLAS CON REQUERIMIENTOS DE ATENCIÓN, CONCENTRACIÓN COMO PRIORIDADES ESENCIALES.

Dicha sentencia también hacía constar como hecho probado el Informe de fecha 15.07.2015, emitido por el psiquiatra Dr. D. Florencio, en cuya virtud:

D. Florencio, médico psiquiatra colegiado en Álava con número NUM001 informa que:

Viene atendiendo en consulta externa a la paciente Dña. Dña. Andrea con DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1973 y natural de Vitoria, desde el mes de octubre de 2012 con una frecuencia irregular, ya que sigue tratamiento y revisiones por otros profesionales por presentar un trastorno depresivo de larga data (probable distimia), al que se asocian unos rasgos de personalidad anarcásticos, que dificultan en gran manera la resolución del cuadro afectivo y uno de cuyos orígenes es el tema laboral.

La clínica que presenta consiste en rasgos de inestabilidad de la personalidad, con alteraciones en la conducta alimentaria y bruscos cambios ponderales.

En la exploración aparece un ánimo depresivo con intensos sentimientos de fracaso y vacío vital, sentimientos de culpa rumiativos, desesperanza marcada sonbre la posibilidad de curarse y trastornos de la conducta alimentaria. Marcada obesidad. Alteración importante de los ciclos circadianos con insomnio de conciliación y mantenimiento refractariuos a medicación habitual, falta de concentración. Todo ello dentro de una marcada afectación de la volición (abulia).

Ha recibido varias tandas completas de tratamiento con escasos resultados y en ocasiones efectos secundarios importantes.

Ante todo esto decido intensificar la psicoterapia y potenciar la medicación con la que seguimos en la actualidad: Pristiq 50 mgrs/24 horas, Topamax 500/24 horas, Deprax 100 mgrs/24 horas y Concerta 54 mgrs/24 horas. Rivotril gotas 12 gts/24 horas.

Los diagnósticos son definitivos, las opciones terapéuticas se consideran agotadas y el pronóstico de curación es sombrío. De cualquier manera continúa precisando de tratamiento farmacológico sostenido y psicoterapia cognitivo conductual de apoyo a largo plazo.

Juicio clínico: Trastorno mixto ansioso depresivo. F41.2 CIE-10

Bulimia nerviosa atípica F50.3 CIE-10

DÉCIMO.-Como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 12 de julio de 2016 (Rec. 1320/2016) en la que se declaraba la nulidad del expediente administrativo tramitado por el INSS en determinación de contingencia de los procesos de IT iniciados por la trabajadora los días 5 de septiembre de 2011 y 5 de septiembre de 2013, previa audiencia de EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 21/10/2016 se declaró que los procesos de IT iniciados el 5 de septiembre de 2011 y el 5 de septiembre de 2013 derivan de la contingencia de accidente de trabajo y atribuyendo la responsabilidad por el proceso iniciado el 5 de septiembre de 2011 a la mutua UMIVALE y la responsabilidad del proceso de 5 de septiembre de 2013 a la mutua IBERMUTUAMUR .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, S.L. contra la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 21/10/2016 frente al INSS, TGSS, Dña. Andrea, UVIMALE e IBERMUTUAMUR, en consecuencia, debo confirmar la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 21/10/2016 por la que se declara que los procesos de incapacidad temporal iniciados el 5 de septiembre de 2011 y el 5 de septiembre de 2013 derivan de la contingencia de accidente de trabajo, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria que desestimando su demanda interpuesta frente a la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de 21 de octubre de 2016 confirma dicha Resolución por la que se declara que los procesos de incapacidad temporal de Dª Andrea iniciados el 5 de septiembre de 2011 y el 5 de septiembre de 2013 derivan de la contingencia de accidente de trabajo.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La trabajadora y el INSS han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-En el motivo tercero de su recurso la mercantil solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la empresa que se haga constar en el hecho probado noveno que según el informe del Doctor Onesimo de la Mutua Ibermutuamur en seguimiento efectuado el 3 de diciembre de 2014 refiere que 'en informe de psiquiatría de Osakidetza se hace mención como patología de base a una bulimia nerviosa y que la conflictividad laboral es circunstancial y posterior'.

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se prueba error en la Juzgadora de instancia que tiene en cuenta el informe del EVI de 9 de marzo de 2015 y la sentencia de esta Sala de2 de mayo de 2017 (recurso 782/2017).

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la empresa la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 70.1 a) y 68 de la Ley de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo.

Argumenta la empresa que procede declarar la nulidad del expediente administrativo pues fue el dictamen de nuestra sentencia de 12 de julio de 2016 (recurso 1320/2016) cuando en realidad lo que se ha hecho es la continuación del expediente ya tramitado.

La sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2016 (recurso 1320/2016) decía textualmente en su fallo que 'declaramos la nulidad del expediente administrativo tramitado por el INSS en determinación de contingencia de los procesos de IT iniciados por la trabajadora los días 5 de septiembre de 2011 y 5 de septiembre de 2013, para que con la previa tramitación de un expediente administrativo se de audiencia a la mercantil demandante'.

Y ello porque se dio por probado que por medio de escrito de 25 de junio de 2014 la trabajadora solicitó al INSS que se determinara que los procesos de IT iniciados el 5 de septiembre de 2011 y el 5 de septiembre de 2013 fueron motivados por accidente de trabajo y que por el INSS se concedió a las mutuas que cubrían las contingencias profesionales un plazo de quince días para presentar alegaciones a la solicitud de contingencia. Y que por Resolución del INSS de 17 de noviembre de 2014 se declaró que ambos procesos de IT eran derivados de accidente de trabajo.

No es un hecho discutido que a la empresa demandada no se le notificó ni dio audiencia durante la instrucción del expediente ni se le notificó la resolución dictada sino solamente un oficio, presentando la empresa el día 22 de diciembre de 2014 escrito de reclamación administrativa previa.

Es por ello que se anuló el expediente administrativo para que se cumpliera con ese trámite de audiencia.

En cumplimiento de dicha sentencia el INSS dio inicio de oficio a un nuevo expediente administrativo de determinación de contingencia (expediente NUM004), dictándose oficio el 22 de septiembre de 2016 dándose trámite de audiencia a la empresa para que pudiera efectuar alegaciones.

El Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal, en su artículo 6.1 señala que el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia del trabajador o su representante legal o a instancia de las mutuas o de las empresas colaboradoras.

La finalidad de la sentencia ya citada de esta Sala era bien clara: que se anularan las actuaciones para que se diera trámite de audiencia a la empresa como parte interesada en el procedimiento de determinación de contingencia, habiéndose cumplido con lo indicado en el fallo, y por lo tanto no procede anular el expediente así tramitado, sin que por otra parte la empresa ahora recurrente haya acreditado perjuicio alguno.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la infracción de la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015 (recurso 614/2015), y del artículo 115.3 LGSS, referencia que debemos entender hecha al artículo 156.3 LGSS.

La empresa entiende que la contingencia de las dos bajas controvertidas (de 5 de septiembre de 2011 y de 5 de septiembre de 2013) es la de enfermedad común y no la de accidente de trabajo.

Según el artículo 156.3 de la LGSS 'se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo'.

En el caso que nos ocupa consta que por Resolución del INSS de 12 de junio de 2015, la Sra. Andrea fue declarada afecta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de jefe de seguridad. La trabajadora interpuso demanda frente a dicha Resolución dictándose sentencia el 9 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria que la declaró afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, que fue revocada por sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2017 (recurso 782/2016) declarando que la trabajadora no estaba afecta de incapacidad permanente absoluta.

Por lo tanto quedaba firme la Resolución del INSS que la declaraba afecta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo,.

En el relato fáctico de la sentencia de la Sala se hacía constar que el diagnóstico principal de la trabajadora es el de 'estado de ansiedad, trastorno mixto ansioso depresivo, trastorno de la conducta alimentaria'. Y se decía en dicha sentencia que 'este trastorno tiene su origen en una personalidad de base pero también es reactivo al conflicto laboral'.

También el psiquiatra Dr. Florencio sitúa el tema laboral como uno de los orígenes de su trastorno depresivo. Y su declaración testifical es valorada en la instancia para llegar a la conclusión de que el acoso laboral que sufrió la trabajadora fue determinante en el inicio de sendos procesos de incapacidad temporal.

A la vista de lo expuesto y que la contingencia de accidente de trabajo fue declarada en anterior sentencia procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EME COMPAÑÍA DE SEGURIDAD E INGENIERIA Y MANTENIMIENTO, SL frente a la Sentencia de 7 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, en autos nº 23/2017 seguidos a instancia de Dª Andrea, confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1634/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1634/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.