Sentencia Social Nº 1922/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5487/2008 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0033570

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 4 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1922/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Edemiro frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 13 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 792/2006 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Wursi, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Estimar parcialment la demanda presentada per Edemiro contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i declaro l'actor en situació d'invalidesa permanent parcial per malaltia comuna i el seu dret a percebre una indemnizació a tant alçat equivalent a 24 mensualitats de 1092,17 euros. Condemno a la demandada INSS al pagament de la pensió referida, més els increments i millores que legalment s'estableixin. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r. El demandant, Edemiro , nascut el dia 25 de setembre de 1977 i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a operari carretiller reciclatge plàstics (T-9) i acredita el període de cotització necessari per tenir dret a les prestacions d'invalidesa.

2n. El demandant va iniciar la situació d'incapacitat temporal el dia 20 de desembre de 2004, i va esgotar la prestació el dia 19 de juny de 2006.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 8 de maig de 2006 per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 27 de juliol de 2006, es va declarar la part actora no afecta a cap grau d'invalidesa permanent.

Les lesions reconegudes foren "Lumbalgia de larga evolución por espondilolistesis grave y hernia L5-S1 con mínima afectación radicular S1 izda. de carácter crónico. Discopatías L3-L4 y L4-L5. Tto. R.H.B. y actualmente sin tratamiento sintomático. Obesidad. Limitación a la sobrecarga lumbar"

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació és de 1.006,81 euros al mes per a la invalidesa total, i de 1.092,17 euros per la incapacitat parcial i la data d'efectes, per la incapacitat total, la del cessament en l'activitat (atès que segueix treballant).

6è. El demandant, com a "operario carretillero", ocupa un lloc de treball corresponent a aquesta categoria, però amb exoneració d'esforços físics, els quals sinò sistemàtics, sí son freqüents en la categoria (foli 276)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS y por la parte actora, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, declarándolo en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, se interponen los presentes recursos de suplicación, por ambas partes.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se formula un primer motivo, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 97 de esta Ley , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicando que la sentencia de instancia incurre en el defecto de incongruencia omisiva, puesto que la misma no resuelve la cuestión referente a la base reguladora de la prestación y la posible responsabilidad empresarial por infracotización.

Dicho defecto ha sido analizado desde la perspectiva constitucional, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24,1 de la Constitución; sobre ella el Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina ya consolidado, desde la inicial sentencia 20/1.982 , pudiéndose afirmar que la incongruencia omisiva o "ex silencio" viene caracterizada por la concurrencia de dos notas: "por una parte, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta razonada a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la pretensión planteada" (Sentencia de 21 de mayo de 1.996 ). En relación a este requisito, la jurisprudencia constitucional ha declarado que la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al artículo 24,1 de la Constitución Española, no puede resolverse de manera genérica; en la citada sentencia se añade que "este Tribunal ha ido señalando unas pautas generales para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del artículo 24,1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sean genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de las alegaciones concretas no sustanciales' (STC 29/1987 ), pues, continúa la STC 91/1995 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global de la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva (STC 8/1989 )'. Y nuestra jurisprudencia incluso fue más allá al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia, o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 68/1988 y 95/1990" (STC de 21 de mayo de 1.996 ).

En el presente supuesto, es cierto que el demandante alegaba en la demanda que existían diferencias de cotización, que afectaban al período mayo de 2.001 a abril de 2.003 y que habían sido objeto de denuncia ante la Inspección de Trabajo, y que la parte recurrente se opuso al reconocimiento de una base reguladora superior a la fijada en vía administrativa, sin perjuicio de que, si la misma resultara acreditada, se declarara la responsabilidad por la diferencia entre una base reguladora y otra, pero de ello no debe llegarse a la conclusión de que proceda declarar la nulidad de la resolución de instancia. Ésta acepta la base reguladora propuesta en el acto del juicio como base alternativa por la parte recurrente, no estimando la petición en cuanto al importe de la base reguladora propuesta en la demanda, debiendo entenderse como una respuesta implícita el planteamiento de dicha cuestión.

SEGUNDO.- En los motivos segundo, tercero y cuarto, el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:

2.1.- Modificación del hecho probado quinto, proponiendo una redacción alternativa, en los términos que se exponen en el escrito de formalización del recurso, aunque la revisión consiste en que se haga constar que la base reguladora de la prestación reconocida por la parte recurrente en la resolución administrativa fue de 940,22 ? para la incapacidad permanente total y de 1.072,08 ? para la parcial, teniendo en cuenta las bases de cotización del interesado, aclarando que la base reguladora propuesta como alternativa tiene en cuenta las diferencias de cotización reflejadas en el Acta de la Inspección de Trabajo. Se remite al contenido del documento que obra al folio 238, y los elementos de hecho que se proponen en el recurso, en los términos anteriormente indicados referidos a la diferencia de base reguladora deben ser aceptados.

2.2.- Adición de un nuevo hecho, con el ordinal séptimo, para que se haga constar que la Inspección constató la diferencia existente entre las bases de cotización realmente ingresadas y las que deberían haberse aplicado teniendo en cuenta el Convenio Colectivo de aplicación y que la empresa efectuó el ingreso de las diferencias de cotización el 27 de junio de 2.007. Se remite al contenido de los documentos que obran en autos, folios 241 a 274, debiendo aceptarse dicha adición, en el extremo que puede ser trascendente para resolver el recurso, referido al ingreso de la cotizaciones en la fecha indicada.

2.3.- Modificación del hecho probado tercero en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo un texto alternativo, remitiéndose a los documentos que obran en autos, folios 215, 329, 410 y 440. La redacción que propone la parte recurrente es sustancialmente idéntica a la que consta en la sentencia recurrida, con dos excepciones. Por un lado, se suprime la expresión "limitación a la sobrecarga lumbar" y, por otro lado, cuando se hace referencia a la espondilolistesis se indica de grado I, no grave. La sentencia de instancia consigna las lesiones reconocidas en vía administrativa, en la que no consta la expresión anteriormente indicada de "limitación a la sobrecarga lumbar", por lo que dicho extremo debe ser suprimido, y existe un error de transcripción de las dolencias constatadas por el ICAM respecto a las que se indican en la resolución administrativa por lo que hace referencia a la espondilolistesis; en el dictamen del ICAM se indica "grau I", mientras que en la resolución administrativa consta "grave". En consecuencia, debe estimarse el motivo del recurso, en los términos anteriormente indicados.

TERCERO.- El demandante formula un único motivo del recurso, dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante el que denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En cuanto a este grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitadoz; en tal sentido, debe indicarse que las tareas que han de relacionarse con las secuelas son las definidas para la categoría profesional y no las que conforman un puesto de trabajo en una determinada empresa.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión del demandante es la de operario carretillero reciclaje plásticos y las dolencias que padece, que se describen en el hecho probado tercero, en los términos anteriormente indicados, teniendo en cuenta su intensidad actual, no le limitan para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual. La lumbalgia es de grado I, la afectación radicular es mínima y las discopatias actualmente se encuentra en tratamiento asintomatico, por lo que no existe una limitación funcional relevante para la declaración de incapacidad permanente total, como se argumenta en la sentencia de instancia, pues, en la actual situación, dichas dolencias no le incapaciten para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, como exige el precepto que se cita como infringido para la declaración de incapacidad permanente total.

CUARTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se denuncia la infracción del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social . Para resolver el recurso formulado debe indicarse que la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, en los términos anteriormente indicados, las dolencias que se declaran probadas no constan incapaciten al demandante una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento habitual, pues la sentencia de instancia justifica dicha declaración en la limitación a la sobrecarga lumbar, pero ya se ha dicho que dichas dolencias tienen una intensidad moderada o leve, que no provocan limitación funcional. Las dolencias que se describen en el ordinal tercero coinciden con las que figuran en el informe obrante al folio 320, que concluye sin presunción de incapacidad permanente, por lo que, aunque puede aceptarse que dichas limitaciones puedan suponer algunas dificultades para el desempeño de determinadas tareas que corresponden a su profesiograma laboral, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento.

Por los motivos expuestos, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, sin que sea necesario analizar el último de los motivos del recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante el que denuncia la infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , relacionado con la posible responsabilidad prestacional de la empresa codemandada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Edemiro y estimando el formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 13 de marzo de 2.008, dictada en los autos nº 792/2006, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Don Edemiro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y WURSI, S.L., sobre declaración de incapacidad permanente, absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.