Sentencia SOCIAL Nº 1922/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1666/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1666/2019

NIG PV 48.04.4-18/007174

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007174

SENTENCIA N.º: 1922/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por David contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por David, frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. David, nacido el NUM000/1966, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, es de profesión Conductor.

SEGUNDO.-Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 2/05/2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por establecer que las lesiones de carácter definitivo que presenta no afectan a su capacidad de trabajo en grado suficiente para constituir una incapacidad permanente por accidente no laboral en grado alguno.

En fecha 12/06/2018 el actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 20/06/2018.

TERCERO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes (IMS de fecha 26/04/2018):

Ingresado en el hospital (18/09/2016 al 11/10/2016) por luxación del codo izquierdo tras una calda por las escaleras el 17/9/16, con desarrollo de Sd compartimental en el antebrazo izquierdo.

El 18/9/16 se realizó fasciotornia y liberación de compartimentos.

El 28/9/16 se realizó cobertura mediante Injertos por parte del servicio de cirugía plástica. Por otra parte, al apreciarse una gran inestabilidad articular, se realiza una fijación transarticular del codo izquierdo mediante agujas de Kirschner el 1/10/16.

En CCEE se aprecian datos de infección sobre los puntos de inserción de las agujas y persistencia de la luxación, por lo que ingresa en planta. Una vez ingresado, se aprecia rotura de una de las agujas de Kirschner, con fragmento distal impactado en el húmero. Se interviene el 28/10/16. Se observa una luxación inveterada posterolateral, con gran inestabilidad articular, así como infección profunda con daño articular. Fibrosis generalizada e Infiltración articular por tejido fibroso-inflamatorio. Se lleva a cabo: Toma de muestras para microbiología.

Limpieza quirúrgica del recorrido de las agujas y retirada de material. Artrotomia y extracción del fragmento roto de aguja en húmero. Fijación externa con Fijador Ortofix-MBA Cultivos (+) para E cloacae y en muestras superficiales S maltophila. Al alta con Ciprofloxacino y Septrin Forte VO.

El paciente comienza la movilización articular en planta, con el fijador externo, siendo supervisado por la fisioterapeuta.

El 3/1/17 Reingresa para evaluación de la estabilidad artic .- AA control de escopia

Se observa una reducción mantenida durante el arco de flexo-extensión. Tiene una minima laxitud al vago. Se retira el fijador externo sin incidencias. Con posterioridad tiene una evolución satisfactoria desde el punto de vista infeccioso, con resolución de la infección.

El paciente es remitido asimismo a Rehabilitación. Durante la misma desarrolla un dolor en el hombro izquierdo, sugerente de Sd subacromial, que es tratado también en el servicio de Rehabilitación. Se le hace una ECO Leve tendinopatia supraespinoso y bursitis sub deltoidea.

Presenta asimismo clínica de parestesias en territorio del cubital en la misma extremidad, que mejoran progresivamente con el curso del tiempo. Se realiza un EMG: 'Estudio ENG y EMG sin alteraciones.'

Presenta, por último, un cuadro sugestivo de brusitis olecraneana, para la que se le recomiendan medidas físicas.

A la exploración del codo, presenta un BA aproximado de flexión 135°, extensión 30º, P-S limitada pero funcional. Clinicamente no presenta inestabilidad grosera, pero si aqueja molestias con el valgo forzado. Las Rxs sucesivas van mostrando datos de artrosis postraumática.

Refiere que ha sido dado de alta por resolucion del INSS y no se ve capcitado para realizar su actividad laboral por las secuelas que presenta en ESI, que le provoca dolor y limitacion funcional.

En control actual por traumatologo H Basurto, MAP y en CSM por psicólogo y psiquiatra

Exploración 26/04/2018:

Orientado en tiempo y espacio discurso coherente, no observo sintomas psicóticos ni deterioro cognitivo. No acepta lo que le ha pasado, el fué a ponerse una escayola en ESI y ha acabado con secuelas importantes. no está de acuerdo con la atención prestada, irritabilidad insomnio. Extremidad Superior Izquierda: Diestro. Hombro: Limita ultimos grados ABD, Flex, rot intena a L1 en movilidad activa. Codo: Crepitación, Movilidad dolorosa. Flex 130°, Ext -25°. Pronosupinacion casi completa refiendo dolor. Cicatrices de injertos en antebrazo. Muñeca: BA conservada. Mano: consigue contacto pulpejo palma y pinza con todos los dedos.

Aporta informe CSM Basauri 19/04/2018: Diagnóstico: Episodio depresivo de intensidad severa. Luxacion de codo. Dificultades adaptativas

Juicio Diagnóstico y Valoración

Luxación del codo izquierdo en 9/16, con desarrollo de Sd compartimental en el antebrazo izquierdo. Artrosis postraumatica codo izdo.

Trastorno Adaptativo con episodio depresivo asociado a secuela médica.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo

Medico quirurgico y rehabilitador

Infiltracion intraarticular con acido hialuráncio codo izdo el 25/01/2018

Tto: Citalopram 20 (1-0-) Diazepam 5 1-0-1, Lormetazepam 2 (0-0-1), Pazital 1- 1o2-1

Evolución circunstancias Socio-Laborales

Es probable que la artrosis postraumática vaya evolucionando en los próximos años hacia un mayor dolor y limitación funcional, y en última instancia podria hacerle candidato a una IQ de artroplastia de codo.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales

OTE, discurso coherente, no observo sintomas psicóticos ni deterioro cognitivo, rumiaciones. Refiere irritabilidad, insomnio. ESI: Diestro. Hombro: Limita ultimos grados ABD, Flex, rot intena a L1 en movilidad activa

Codo: Crepitación, Movilidad dolorosa. Flex 130°, Ext -25°. Pronosupinacion casi completa refiriendo dolor. Cicatrices de injertos en antebrazo. Muñeca: BA conservada. Mano: consigue contacto pulpejo palma y pinza con todos los dedos.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación solicitada sería de 1.682,70 euros, y la fecha de efectos la del día siguiente al cese en la actividad laboral.

QUINTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. David contra INSS y TGSS, sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. David recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total para su profesión habitual de conductor derivada de accidente no laboral.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, solicita el trabajador la revisión del hecho probado primero para hacer constar que su profesión es la de 'conductor de mercancías peligrosas/repartidor de gasolina'. Se desestima tal pretensión pues ya consta probado que su oficio es el de conductor y la referencia que hace el recurrente se refiere a su concreto puesto de trabajo, lo que, como luego veremos, no es parámetro para el estudio de la incapacidad permanente.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193, 194 y 195 de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

El artículo 194 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Del relato de hechos probados se desprende que el Sr. David sufrió una caída por las escaleras en septiembre de 2016 con resultado de luxación del codo izquierdo con síndrome compartimental en el antebrazo izquierdo, artrosis postraumática del codo izquierdo. Tras haber sido sometido a las intervenciones y tratamiento que constan en el relato fáctico le restan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ESI: diestro. Hombro: limita últimos grados ABD, flex, rot interna a L1 en movilidad activa. Codo: crepitación, movilidad dolorosa, flex 130º, ext -25º. Muñeca: BA conservado. Mano: consigue contacto pulpejo palma y pinza con todos los dedos. Por otra parte consta que padece trastorno adaptativo con episodio depresivo asociado a secuela médica pero no hay síntomas psicóticos ni deterioro cognitivo, rumiaciones, refiere irritabilidad e insomnio.

Con tales limitaciones entendemos que el trabajador no es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que postula ni como pretensión principal ni subsidiaria. Se trata de un conductor, diestro, que sufrió un accidente en su mano izquierda a consecuencia del cual tiene las limitaciones de movilidad descritas pero que no le impiden la conducción, que se realiza en su mayor parte con la mano rectora, y conservando la funcionalidad de la mano izquierda. Por otra parte no se describe afectación psicológica que le impida el desarrollo de su oficio habitual de conductor.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda en su pretensión principal y subsidiaria.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. David frente a la Sentencia de 21 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 690/2018 seguidos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1666/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1666/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.