Sentencia SOCIAL Nº 1924/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1565/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01924/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000299
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001565 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000047 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274
IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Secundino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES SL
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUIS ROZA MENENDEZ
PROCURADOR: , , , ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 1924/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001565/2018, formalizado por la Letrado Dª. SUSANA FERNANDEZ
RUBIO, en nombre y representación de la MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274
IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 234/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000047/2018, seguidos a instancia de Secundino frente al INSS,
la TGSS, la MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR y la empresa
NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Secundino presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR y la empresa NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234/2018, de fecha treinta de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, Secundino , nacido el NUM000 de 1954, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado de obra. Prestando sus servicios para la empresa Nemesio Bedia Construcciones SL, quien tiene suscrito convenio de aseguramiento de los riesgos profesionales con la Mutua Ibermutuamur, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas, el día 23 de enero de 2017, cuando se encontraba desarrollando su labor, en concreto, ayudando a bajar unos tablones de unos 30 kilos de peso a los operarios, al realizar un movimiento le dio un tirón en el hombro derecho. Inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de dolor articular hombro, el día 17 de abril de 2017, siendo dado de alta médica por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 21 de julio de 2017.

2º) Seguidas actuaciones administrativas se dictó resolución el 16 de octubre de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el día 2 de noviembre de 2017 fue desestimada el 12 de enero de 2018.

3º) El demandante presenta: Omalgia derecha. Extensa rotura de espesor parcial del infraespinoso, supraespinoso y subescapular, según resonancia magnética realizada.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 11 de octubre de 2017.

5º) La base reguladora de prestaciones asciende a 2.860,61 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Secundino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur y la empresa Nemesio Bedia Construcciones SL, debo declarar y declaro al actor afectado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Ibermutuamur al abono de la cantidad de sesenta y ocho mil seiscientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y cuatro céntimos (68.654,64 euros) sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, encargado de obra, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de contingencias profesionales.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente parcial pretendida, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua demandada, 'IBERMUTUAMUR', a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez, efectuada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso ha sido impugnado de contrario para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia la Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 a) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada a este último precepto por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que las lesiones que padece el asegurado, vista su profesión de encargado de obra, y conservando arco útil de movilidad de la articulación afectada, con el resto de la extremidad superior (codo, muñeca y mano) completamente útiles y fuerza proximal y distal conservadas no justifica el grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia, pues las mermas que de aquella patología se derivan no suponen una limitación superior al 33% del que es su oficio habitual.

El grado parcial de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes. No constituye un óbice para la calificación jurídica de la incapacidad en el grado de parcial la circunstancia eventual de que el demandante pueda continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario ya que, de otro modo, su declaración quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado. La jurisprudencia también ha precisado ( SSTS de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, y por tanto habrá de tenerse en cuenta a los efectos de valorar si el trabajador es tributario de la incapacidad permanente parcial no solamente la disminución del rendimiento en el grado previsto en la norma sino también cuando para conseguir el rendimiento normal, éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal lo que se traduce en que su trabajo resulte sensiblemente más penoso o peligroso. No constituye un óbice para la calificación jurídica de la incapacidad en el grado de parcial la circunstancia eventual de que el demandante pueda continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario ya que, de otro modo, su declaración quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

El Tribunal Supremo tiene establecido, por otra parte, que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

Del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse al no haber sido impugnado en esta vía extraordinaria, resulta que el actor debido a un esfuerzo realizado el 21 de enero de 2017 causó baja laboral siendo diagnosticado (RMN 4/17) de rotura del espesor parcial de los tendones del supraespinoso, infraespinoso y subescapular derechos con extensión de la rotura en la unión musculotendinosa del infraespinoso. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, y habiendo descartado tanto los servicios médico de la Mutua como del Hospital de Jarrio la intervención quirúrgica por las expectativas limitadas, el actor fue alta médica el 21 de julio de 2017. Habiendo iniciado nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 24 de agosto de 2017 con la misma patología.

Al tiempo de la valoración por el EVI, en octubre de 2017, se significaba por el médico evaluador que el paciente mantenía un buen manejo de la ropa al desvestirse, que la dinámica cervical no sufría limitaciones y que los movimientos del hombro derecho se cifraban en: la flexión se detenía a los 90º (pasivamente 145º); en abducción alcanzaba los 90º (pasivamente 130º) y en las maniobras combinadas hacia rotación externa a nuca y rotación interna a lumbares bajas con dificultad; fuerza proximal y distal conservadas; en lo demás, la sensibilidad se constataba conservada y no presentaba contracturas ni amiotrofias.

A los efectos de reconocer el grado de incapacidad solicitado han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión del actor, considerando que no nos encontramos ante una profesión de claro significado físico, sino que sus cometidos esenciales consisten en la planificación y organización del proceso y la mecánica de los trabajos de obra, el control y seguimiento de la ejecución de obra, interpretando planos y replanteando las unidades de obra, cálculo los materiales y medición de la obra ejecutada; la asignación de tareas a los operarios; la coordinación de los trabajos con diferentes industriales y subcontratados; recepción y organización de materiales, talleres; control del cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, etc.

A la vista de ello no podemos compartir el criterio mantenido por la sentencia de instancia pues, aunque estamos hablando de la extremidad rectora y tiene limitados los arcos por encima de la horizontal, no cabe olvidar entonces que conserva la movilidad completa del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior: la mano y la muñeca evidencian una buena funcionalidad, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas y los movimientos de extensión, flexión y pronosupinación del codo son normales. Pero es que, además, no se constata acreditada una atrofia importante o severa por desuso del hombro, sino que la fuerza proximal y distal de la expresada extremidad superior se cifra en un -5/5 y 5/5 respectivamente.

En definitiva, aún tratándose de una extremidad fundamental como enfatiza la juzgadora quo, aquella secuela no tiene una incidencia apreciable en el rendimiento de las tareas habituales descritas, porque se trata de una actividad que no requiere un manejo de pesos o actividades de sobrecarga y sí una destreza manual y de manipulación de las extremidades superiores que no se halla afectada por la lesión analizada y porqué tampoco tiene que superar necesariamente el plano cefálico ni entenderse condicionada por aquella limitación funcional a la abducción/flexíon extensión de la referida articulación, siendo así que, por otra parte, hay tratamiento para el dolor residual que se describe.

Lo expuesto determina la estimación del recurso y la revocación de la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' contra la sentencia de 30 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 47/2018, seguidos a instancia de Secundino contra la expresada Entidad colaboradora, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES SL en reclamación sobre Incapacidad Permanente, revocamos la resolución de instancia y desestimando la demanda rectora del procedimiento, absolvemos a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones en ella contenidas.

Dese al depósito constituido el destino legal, y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.