Sentencia SOCIAL Nº 1924/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 470/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V-OL

SENT. NÚM. 1924/2020

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 10 de septiembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 470/20, interpuesto por DON Eleuterio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 30 de diciembre de 2019, en Autos núm. 914/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eleuterio en reclamación de DESPIDO, contra FUNDACION ARCHIVO MANUEL DE FALLA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 30 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo la excepción de caducidad de la acción de despido alegada por la empleadora demandada FUNDACIÓN ARCHIVO MANUEL DE FALLA y, en consecuencia, desestimo la demanda de don Eleuterio en impugnación de despido, siendo demandada Fundación Archivo Manuel de Falla a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en la presente demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero. El demandante don Eleuterio, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001, ha venido prestando sus servicios para la demandada Patronato FUNDACIÓN ARCHIVO MANUEL DE FALLA, con CIF G78773371 y ccc NUM002, cuya actividad es recreativa, cultura y deportiva, desde el 1 de enero de 2008, con la categoría o grupo profesional de director, devengando un salario mensual de 4.189,48€ brutos.

La relación laboral se articuló a través de un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, con una duració inicial desde el 01-01-2008 hasta el 31- 12-2008, como Director del archivo Manuel de Falla año 2008.

El 31-12-2008, se convierte en indefinido (doc. 2 de la actora)

Segundo. La empleadora demandada en resolución de 11 de junio de 2005, se inscribe en el Registro de Fundaciones del Ministerio e Cultura, la modificación de los estatutos de la 'Fundación Archivo Manuel de Falla', por adaptación a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre (...). (folio 29)

Tercero. El 24-04-2012ž con efectos del 10 de mayo de 2012, el actor fue nombrado Director del Consorcio Público Festival Internacional de Música y Danza de Granada, tras preselección (doc. 12).

El nombramiento es del tenor literal siguiente:

'En virtud de lo dispuesto en el Convenio y estatutos del Consorcio Festival Internacional de Música y Danza de Granada, aprobados en Consejo Rector del 22 de enero de 2001 (BOE de 15 de febrero de 2001) y al amparo de lo establecido en el artículo 15 de dichos Estatutos, D. Hugo, Alcalde del Ayuntamiento de Granada, en su calidad de Presidente del Consejo Rector del Festival Internacional de Música t Danza de Granada, y en nombre de éste, de conformidad con lo acordado por unanimidad en sesión del Consejo celebrada el 24 de abril de 2012.

Nombra Director del Festival Internacional de música y Danza de Granada, con efectos de 10 de mayo de 2012, a D. Eleuterio.

Y para que conste a los efectos oportunos, se firma la presente en Granada, 10 de mayo de 2012' (doc. 11 y 12).

El 10-05-2012 se suscribe contrato de trabajo 'De Alta Dirección' entre el actor y el Consorcio Festival Internacional de Música y Danza de Granada con CIF P6808903F, como Director del Festival, tras proceso selectivo, según las bases de la convocatoria, con plena dedicación y con vigencia hasta el 31 de julio de 2013, prorrogable por períodos anuales. Se inicia en la fecha de la firma, es decir. El 10 de mayo de 2012.

El actor manifiesta (Tercero) que no desempeña puesto o actividad en el sector público o actividad privada incompatible, ni se encuentra percibiendo pensión de jubilación o retiro, por derechos pasivos o por cualquier régimen de la Seguridad Social público y obligatorio a los efectos del art 3.2 Ley 53/1984) (doc. 13 actora).

El 24-10-2013, se acuerda la modificación de la cláusula 3ª del contrato de alta dirección y, en consecuencia, su vigencia hasta el 31 de julio de 2017', prorrogable por períodos anuales (doc. 14 actora).

Se rige por lo dispuesto en la Disp- Adicional Octava del RDL 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral , en el RD 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y en el RD 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (doc. 15 actora).

Cuarto. El Consorcio Festival Internacional de Música y Danza de Granada, es un Consorcio de Entidades Públicas dotado de personalidad jurídica propia, que se rige por el Convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, a través del Instituto nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Ayuntamiento de Granada y la Diputación provincial de Granada (BOE de 15 de febrero de 2001)

Quinto. El 31-05-2012, el actor remitió escrito a la Fundación, pidiendo compatibilizar ambas actividades de Director de la Fundación y Director del Festival (doc. 1 demandada).

El Consorcio lo deniega, según consta en Acta celebrada el 19-06-2012 (doc. 2 y 3 demandada)

El mismo día 19-06-2012, se acuerda por el Consejo del Patronato Fundación Archivo Manuel de Falla, tras el nombramiento del actor como Director del Festival de Música y Danza de Grabada, autorizar a la Gerente de la Fundación - Carolina- para aceptar la compatibilidad' (doc. 17 actora y 2 y 3 demandada)

Sexto. Desde la indicada fecha, no se recibe la subvención del Ayuntamiento, en la cuantía dedicada a sufragar el sueldo de director.

El Ayuntamiento de Granada consigna anualmente en su presupuestos una aportación económica a favor de la Fundación por importe suficiente para dotar económicamente los medios personales y materiales necesarios para el adecuado funcionamiento. Dicha cantidad es transferida anualmente (certificado del Secretario General del Ayuntamiento y anexo).

La aportación ha disminuido desde el año 2012 a 2017 en unos 50.000 €, que viene a ser el sueldo del Director.

Séptimo. El día el 10 de octubre de 2012, el actor solicitó, conforme al art. 46.1 ET la excedencia forzosa, por nombramiento de cargo público en el Consocio Público Festival Internacional de Música y Danza de Granada' (doc. 1 actora).

Consta su alta baja en Seguridad Social por la empleadora 01-01-2008 al 10-10- 2012 (folio 164 vuelto)

Octavo . El 1 de marzo de 2017, el actor envió escrito a la demandada, por el que solicita se reingreso con efectos del 1 de agosto de 2017 (dc 6 actora) que se da íntegramente pro reproducido.

Noveno. El 8 de marzo de 2017, la empresa le remite email, firmado por doña Carolina, acusando recibo, informándole que presentado en tiempo y forma, una vez llegue el vencimiento, será la Fundación la que adopte la correspondiente decisión.

Añade que: 'Para ir avanzando, le agradeceré que nos indiques el documento en el, según dices en tu escrito, te fue reconocida la excedencia forzosa, o si no te es posible, al menos su fecha'

Décimo . El 6 de junio de 2017, la empresa, en contestación del escrito del actor, le comunica que no se encuentra en situación de excedencia forzosa, que no existe relación laboral con la empresa y que, además, no hay posibilidades económicas para su contratación como director (doc. 7).

Undécimo. El 13 de julio de 2017, el Consorcio Festival de Música y Danza de Granada, preavisa al actor de la extinción de la relación laboral entre ambos el próximo 31 de julio. Igualmente, le comunica que disfrutara vacaciones desde el 24 al 31 de julio de 2017 (doc. 16 actora).

Duodécimo. En escrito del actor, fechado el 24-08-2017 y remitido por burofax el 28-08-2017 a la empleadora, solicita su reintegro como Director del Archivo Manuel de Falla (doc. 8 actora).

En escrito fechado el 4 de septiembre de 2017 y recibido por el actor el 6 de septiembre de 2017, la empresa contesta al anterior escrito fechado el 24-08-2017 y recibido el 28-08-2017, rechazando su pretensión de reincorporación, insistiendo en lo ya comunicado en su anterior escrito de 06-06-2017, al tiempo que reitera su disconformidad con el carácter de excedencia, que nunca ha reconocido como forzosa, ya que, entre otras cosas, deriva de una denegación por incompatibilidad laboral, por lo que le comunica, que estaría en todo caso, ante una excedencia voluntaria, que le permite conservar un simple derecho de reingreso preferente. El escrito, obra unido a las actuaciones al folio 8 vuelto, que se da íntegramente por reproducido (doc. 9 actora).

Decimotercero. La empleadora en escrito fechado el 20 de enero de 2016, dirigido a la Diputación de Granada, en relación con notificación de procedimiento de embargo de sueldo y salarios del actor, pone de manifiesto que: '(...) 2º Que desde el día 10/10/2012 el Sr. Eleuterio permanece en excedencia en la Fundación Archivo Manuel de Falla (Se acompaña documento) (doc. 11 actora)

Decimocuarto. El 30 de octubre de 2017, se certifica por doña Carolina, que el actor fue contratado por la Fundación el 01-01-2008, hasta el 24- 04-2012, fecha en la que fue nombrado Director del Festival Internacional de Música y Danza, pasando a situación de excedencia voluntaria (doc. 14 demandada).

Decimoquinto. El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

El actor, desde el 01-10-2017, viene prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Ubeda, hasta la actualidad (folio 164).

Decimosexto. El 2 de octubre de 2017, se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, en la que se expresa ser el despido del 06-09-2017.

Se celebró el acto el 23 de octubre de 2017, con el resultando de celebrado sin efecto (folio 7).

Decimoséptimo. El actor presentó demanda el 23-10-2017, en la que solicita se dicte sentencia en la que se 'reconozca la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de fecha 7 de junio de 2017, con los efectos inherentes, esto es la readmisión más abono de los salarios dejados de percibir o a que su opción le readmita con abono de los salarios de tramitación o le abone la indemnización de 45/33 días por año'

En escrito fechado el 1 de marzo de 2018, aclara su petición de nulidad (folio 179).

En escrito de fecha 27-11-2019, aclara su demanda, manifestando que el despido lo fija en el 6 de septiembre de 2017. Aclara que el error de transcripción es debido a que la fecha que consta en el suplico de la demanda, es la fecha del despido 'ad cuatelam', cuya impugnación se encuentra en suspenso en el seguido en el Juzgado de lo Social 4 de Granada.

Decimoctavo. La empresa demandada en escrito de 2 de diciembre de 2019, se opone a la aclaración efectuada por la actora en escrito de 27-11-2019. Alega que es una modificación sustancial de su demanda, por lo que no debe ser admitida conforme al art. 75.4 y 85.1 LRJS, que prohíbe hacer variación sustancial, que afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión y hechos en que se funda. Introduce un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso susceptible a la vez de generar a la demandada una situación de indefensión. Por lo que solicita no se tenga por formulada.

Decimonoveno. El Ministerio Fiscal, manifiesta la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno. Añade que la parte actora lega en su aparatado octavo de la demanda que se ha vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador, ya que ante la solicitud de reingreso, la empresa ha optado por el despido. Lo que se discute es una situación de excedencia forzosa o voluntaria, pero no aprecia que la empresa haya reaccionado de forma ilícita ante el ejercicio de un derecho. Por lo que estamos ante un litigio cuya resolución se basa en la aplicación e interpretación de la ley ordinaria, sin que se atisbe, ni indiciariamente, la vulneración de derecho fundamental'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Eleuterio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario FUNDACIÓN ARCHIVO MANUEL DE FALLA y por el MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad de la acción de despido alegada por la empresa demandada y en su consecuencia desestima la demanda del actor en materia de impugnación de despido.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS, con objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, en concreto en relación a la caducidad de la acción admitida por la sentencia recurrida. Para el supuesto de no admitirse este motivo de infracción se solicita que se entre a valorar como infracción de normas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS previa revisión del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia de conformidad con el apartado b) del referido precepto, cuya modificación pretendida sería la siguiente:

' Séptimo. El día 10 de octubre de 2012, el actor solicitó, conforme al art. 46,1 ET la excedencia forzosa, por nombramiento de cargo público en el Consorcio Público Festival Internacional de Música y Danza de Granada' (doc. 1 actora). Consta su alta baja en Seguridad Social por la empleadora 01-01-2008 al 10-10-2012 8folio 164 vuelto).

En fecha 19 de noviembre de 2012 el actor recibe mail de la empresa en la que se manifiesta que en relación a la petición de excedencia forzosa del actor que ante la solicitud del actor no hay documento formal al respecto se acepta y se tramita en seguridad social, confirmando por tanto la excedencia forzosa.'

Adición que por contener una valoración juridica predeterminante del fallo no ha de ser admitida.

SEGUNDO.-Siendo el objeto de debate la apreciación de la excepción de caducidad de la acción por despido y por lo tanto no habiendo entrado la sentencia de instancia a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, procede, con carácter previo, al resto de cuestiones planteadas, entrar a analizar si efectivamente concurre tal excepción de caducidad, pues de ser así no podría entrarse a analizar el fondo del asunto, y por el contrario de no concurrir tal excepción, procedería actuar conforme a lo previsto en el artículo 202 de la LRJS, a los efectos de que la magistrada de instancia se pronunciase, con libertad de criterio y valorando toda la prueba obrante en autos y practicada en el acto del juicio oral, respecto de la pretensión del actor.

A este respecto el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de mayo de 2020 al establecer que: ' El art. 85.1 LRJS impide que la parte actora varíe sustancialmente la demandada en el acto del juicio, pero tal prohibición se acompaña de una distinción entre 'variación sustancial' y 'ampliación', permitiéndose expresamente esta última.

La finalidad de la norma no es sino el evitar la indefensión de la otra parte, la cual no puede verse sorprendida por cuestiones que no fueron suscitadas en el acto procesal hegemónico de la delimitación de la controversia litigiosa. Acto este, la demanda que, a su vez, debe ser congruente con la pretensión por la que se puso en marcha, en su caso, el mecanismo previo de solución ( art. 80.1 c) LRJS ). Por ello, para poder apreciar una variación sustancial de la demanda será necesario que la modificación que se pretende reúna las dos características siguientes: a) que se trate de la introducción de algún elemento innovador que altere la delimitación del objeto del proceso, tal y como éste ha quedado fijado en la demanda -ahora bien, no puede considerarse una innovación rechazable la que suponga traer al proceso hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, tal y como señala el art. 80.1 c) LRJS -, b) que con ello se ponga en riesgo el derecho de defensa de la parte demandada, lo que queda claramente explicitado en el art. 416 LEC y ha sido exigido tanto por la jurisprudencia constitucional ( STC 226/2000 , entre otras) como por la doctrina de esta Sala ( STS/4ª de 18 julio 2005 , 15 noviembre 2012 y 30 abril 2014 '.

Pues bien partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, en relación con el debate jurídico planteado procede realizar las siguientes valoraciones:

A) Conforme a los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la LRJS, el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los 20 días siguientes de aquel en que se hubiera producido; siendo tales días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

Para la concurrencia y estimación de la caducidad, no es necesario que la parte demandada la alegue en el acto de conciliación administrativa y ello por dos razones: la primera, porque en ese momento la acción no había caducado; y la segunda, porque la caducidad opera por ministerio de la Ley y queda fuera del principio dispositivo de las partes.

Esta misma razón es la que hace inaplicable la denominada doctrina de los propios actos, que únicamente surte efecto en materia de derechos disponibles, pero en modo alguno en cuestiones de orden público procesal, como lo es la caducidad de las acciones que actúa, como se ha dicho 'ope legis'.

B) En el proceso laboral la demanda deba reunir unos determinados requisitos, conforme previene el artículo 80 de la LRJS, a los que se añaden, para el proceso por despido, los que se establecen en el artículo 104, y de entre ellos sobresale el exigido en el apartado b) que alude a 'Fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario'. Hemos de decir en primer término que en cuanto a la formalidad de la demanda, sin calificar su mayor o menor perfección, es lo cierto, respecto de la materia estudiada, que en el hecho sexto de la demanda se hace constar que 'de acuerdo a lo previsto en el ET en fecha 24/08/2017 remito burofax instando la reincorporación y en fecha 06/09/2017 recibo contestación negando la incorporación y dando argumentos distintos a los expuestos en las dos comunicaciones previas'. Asimismo en el acta de conciliación se hace constar como fecha de despido la de 06/09/2017. La Ley Procesal le otorga la importancia debida a la demanda en tanto que constituye el acto de introducción del objeto del proceso, en el que se identifican:

1. Elemento subjetivo: son el titular del derecho subjetivo y el obligado.

2. Elemento objetivo: hechos constitutivos de la pretensión deducida ( artículo 217 de la LECiv ). Como hecho constitutivo de la pretensión de la parte actora tenemos que incluir el del despido.

3. Elemento formal o delimitación de lo que se solicita por medio del pedimento (Suplico de la demanda).

Consecuencia de ello, y en lo que respecta a la cuestión que nos ocupa, las partes fueron citadas a los actos de conciliación y juicio, acto este último que se rige por lo dispuesto en los artículos 85 y 87 de la LRJS. Y conforme a dichos preceptos las partes deben actuar, para preservar el principio de igualdad de partes y no causar indefensión, de la siguiente forma:

La actora: se afirma y ratifica en la demanda y hace las puntualizaciones necesarias, no pudiendo introducir hechos nuevos, siempre y cuando no se hubieran producido con posterioridad a su presentación (artículo 80.1.c) A ello se le denomina la prohibición de la mutatio libellis, debiendo hacer constar al efecto, como bien resume la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 19 de noviembre de 2001 que 'Dicha prohibición de introducir variaciones en tal momento procesal, ha de ser valorada en relación efectivamente con la indefensión que la modificación pueda acarrear a la contraria. Como consideró el Tribunal Supremo Sala VI en Sentencia de 17 marzo 1988, para que pueda apreciarse una variación sustancial, es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión. Sin que como ya venía considerando el extinto Tribunal Central de Trabajo entre otras en Sentencias 1 julio 1985 y 3 mayo 1987, la prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio. Como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su Sentencia de 30 noviembre 1996 'el cambio sustancial y la indefensión subsiguiente que prescribe el artículo 85 Ley de Procedimiento Laboral, es el que tiene lugar en el acto del juicio, mediante la introducción sorpresiva para la parte demandada de nuevos hechos con imposibilidad para ésta de cumplir la carga de aportar a dicho acto los medios de prueba que estime adecuados en contradicción con los hechos fundamentadores de la pretensión actora'. Y como ha señalado la STSJ de Castilla-La Mancha, de 9 de febrero de 1996 , la prevención procesal contenida -y prohibida- en el artículo 85.1 Ley de Procedimiento Laboral se refiere a la interdicción expresada en la norma procesal de referencia respecto a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia ínsita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento, para así proteger a la parte contraria de la apertura de un nuevo frente material en el 'petitum' de la demanda sobre el cual no estaban preavisados para la preparación de su defensa; pero no a otros aspectos colaterales del mismo y único asunto que, por diversas circunstancias, hayan aflorado en el transcurso de aquél, toda vez que por la propia naturaleza del mismo sea previsible que así pudiera haber acontecido'.

Por su parte la demandada debe contestar a la demanda, afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda y alegando cuantas excepciones estime pertinentes.

La importancia del proceso y sus normas es indiscutible, como hemos visto, debiendo citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 17 de julio de 2002 que magistralmente explica su razón de ser al decir 'En relación con el sentido del proceso ha mantenido que: la finalidad del proceso, al estimar y desestimar pretensiones, debe alcanzarse a través de la justicia procedimental o de una vía justa de dicho carácter y ello incluye la funcionalidad efectiva del sistema de recursos legalmente establecido ( S. de 14-9-2000 ), pues, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , 'junto a una justicia de fondo existe una justicia procedimental con el apoyo normativo ya indicado, que bien podría integrarse en el contenido de lo que en otros ordenamientos jurídicos, tales como el del Reino Unido, serían manifestaciones -y sustancia- de la justicia natural -natural justice- desde el punto de vista procesal, con tres dimensiones fundamentales: derecho de audiencia, imposibilidad de ser juez y parte, y disfrute de un proceso justo. Manifestación en definitiva, del artículo 6.1, juicio justo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos ' ( SS. de 14-9-2000; y de 24-10-2000 ).

C) Tanto el Tribunal Supremo ( la Sentencia, por todas, de 27 octubre 1988 ) como el Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias entre otras muchas, de 30 junio 1987 y 16 septiembre 1987) tienen reiteradamente declarado, que la acción de despido sólo procede cuando a la petición de reincorporación del trabajador ha seguido una negativa rotunda e incondicionada del empresario a acceder a ella, patentizando así una inequívoca voluntad de proceder a la unilateral ruptura del vínculo laboral; pero que cuando la negativa empresarial a la reincorporación se funda en la no existencia de vacantes de igual o similar categoría a la de la solicitante, sin negar la subsistencia del contrato, la acción que asiste al trabajador para combatir la postura empresarial no es la de despido, sino la tendente a obtener de los Tribunales una declaración de su derecho a la reincorporación, que, si es estimada, lleva aparejada, si así se pide en demanda, la condena de la empresa al abono de los perjuicios económicos producidos por su injusta negativa a la reincorporación'.

En el presente caso nos encontramos, ante un despido cautelar. Se puede definir éste como el despido efectuado tras otro despido previo por motivos distintos, cuyos efectos no han adquirido todavía firmeza por estar sometido a las resultas del litigio seguido para la calificación del anterior despido. De manera que según el resultado de dicho recurso, entran en juego o no los efectos del segundo despido, realizado con ese carácter subsidiario y complementario - Sentencia del TS de 4 de febrero de 1991 -. El segundo despido sólo tiene operatividad si se confirma y mantiene la declaración de nulidad del primero, dado que, si por el contrario, ese primer despido se califica de procedente y válido, el nexo contractual queda definitivamente extinguido, privando de eficacia y valor a cualquier consecuencia correspondiente a ese segundo despido - Sentencia del TS de 9 de junio de 1997 -. Ello no supone, empero, que los efectos del segundo despido vayan a diferirse al momento del resultado de la sentencia firme del despido precedente, sino sólo que sus efectos se producirán o no atendiendo a aquel resultado, pero en el bien entendido de que dichos efectos están llamados a producirse en la fecha de comunicación del despido o en la que el empleador hubiera señalado, a resultas del primer litigio, pero sin que tales efectos se remitan al ulterior momento de calificación definitiva del primer despido.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no nos encontramos ante una modificación sustancial de la demanda, al limitarse la parte recurrente, con anterioridad al acto del juicio, a rectificar la fecha del despido, coincidente con la correspondiente a la acción ejercitada, que es la de fecha 6 de septiembre de 2017, y que se corresponde con el contenido de la propia demanda (hecho sexto ) y con el propio acta de conciliación que se adjunta con la demanda que expresamente establece como fecha de despido la 06/09/2017, siendo así que efectivamente ha existido un error en el suplico que no se corresponde con el relato de la propia demanda y el acto de conciliación y que es evidente que puede ser rectificado con anterioridad al acto del juicio pues el anterior despido de fecha 7 de junio de 2017 se corresponde con otra impugnación de solicitud de reingreso pendiente de resolución cuyo resultado esta Sala desconoce; ni tampoco puede considerarse que estuviera en peligro el derecho de defensa de la parte demandada que, no solo era conocedora del anterior litigio sino también de los hechos posteriores al mismo que determinan el contenido de la presente demanda por despido. De ahí que debamos entender que el actor ha ejercitado su acción contra el despido de fecha 6 de septiembre de 2017, pues desde entonces estaba ese despido llamado a producir sus efectos, y ello con independencia de su valoración jurídica o su existencia que esta Sala no prejuzga ni entra a valorar en relación con el anterior despido impugnado de fecha 7 de junio de 2017 y habiéndolo hecho así, y no habiendo transcurrido el plazo de caducidad de veinte días que los preceptos antes citados prevén para tal ejercicio, se ha de revocar la sentencia de instancia que ha declarado la caducidad de la acción, por no concurrir tal excepción y por lo tanto no existir obstáculo procedimental alguno, para resolver la cuestión jurídica planteada en la demanda de despido del actor ya que no puede hacerse de otra forma sino teniendo presente el tenor del artículo 24 de la Constitución Española.

En base a lo anteriormente expuesto y tomando en consideración que la apreciación indebida de la excepción de caducidad ha de hacerse valer a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en lugar del apartado a) y sin prejuzgar la acción de despido del presente litigio y su viabilidad, una vez corregida y admitida la fecha de 6 de septiembre de 2017, procede reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia para que, con plena libertad de criterio, se resuelva sobre la controversia planteada, sobre la que no se entró por la magistrada de instancia, dado que esta Sala carece de los suficientes datos fácticos para entrar a resolver sobre el resto de motivos de recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Eleuterio contra la Sentencia de fecha 30/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Granada en virtud de demanda en materia de despido, formulada por el recurrente contra Fundación Archivo Manuel de Falla, siendo parte el Ministerio Fiscal, anulando sus pronunciamientos, reponemos las actuaciones al momento de dictarse sentencia, para que la magistrada de instancia, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia que entre a resolver la controversia planteada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0470.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.04702020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'