Sentencia SOCIAL Nº 1924/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1924/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 29/22, interpuesto por Cecilia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 29 de octubre de 2021, en Autos núm. 1188/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cecilia en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, CONSUM, SOC. COOP. VALENCIANA, GESLIM LEVANTE SL, MUTUA FREMAP y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La actora, Dª. Cecilia, mayor de edad, nacida el NUM000/1979, con DNI NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil CONSUM, S.COOP.VALENCIANA con la categoría profesional de vendedora de frescos: fruta/horno (personal operativo), cuando en fecha 17/08/2015 inició proceso de IT derivado de contingencias comunes con diagnóstico 'tendinitis calcificante del supraespinoso hombro derecho' (no controvertido).

2.- La empresa CONSUM, S.COOP.VALENCIANA tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias comunes y profesionales con la Mutua UMIVALE y se encontraba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes (no controvertido).

3.- La relación laboral con la mercantil CONSUM S COOP VALENCIANA se inició el 07/03/2011 y a partir del mes de octubre de 2013 y hasta la fecha de inicio del proceso de IT la actora desarrolló sus funciones en el puesto venta de sección de panadería.

Según consta en el informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, las funciones de las trabajadoras en el citado puesto consisten en:

Por la tarde se traen las cajas con los productos que se estima se van a vender desde la cámara principal a la cámara de la sección para el horneado a las 7:00 de la mañana del día siguiente; después se colocan los productos desde las cajas de aprovisionamiento en las bandejas, las bandejas se colocan en los carros, desde los carros se introducen manualmente al horno, una vez horneados se extraen las bandejas y se colocan de nuevo en los carros y una vez que se han enfriado se procede al embolsado del pan y el empaquetado de los productos de bollería. Todo el proceso es manual.

La sección de panadería se divide en dos turnos de 7:00 a 14:30 con media hora de descanso para el desayuno y de 14:30/15:00 a 22:00 horas y las trabajadoras van rotando una semana de mañanas y otra de tardes. Por las tardes las tareas de horneado son menores y en cambio hay mayores tareas de preparación para el día siguiente, trayendo las cajas desde la cámara de congelación principal y preparando en los carros el producto que se va a hornear al día siguiente.

Los carros tienen una altura aproximada de 1,76 m y el horno para hornear los productos una altura aproximada de 1,70 m.

Las trabajadoras de la sección de panadería colocan cada una de las bandejas en los carros, posteriormente se extraen las bandejas del carro y se colocan en el horno y una vez horneadas de vuelta al carro. Enfriado el producto se procede a su embolsado, para lo cogen las barras de pan por un extremos, se extrae de la bandeja, y se introduce en la bolsa. El empaquetado o envasado de productos de bollería se realiza en la mesa.

Las trabajadoras de la sección se encargan igualmente de preparación de pedidos, limpieza de utensilios, reposición de estantes de venta al público y atención al cliente, principalmente, sin poder determinar el tiempo empleado en cada una de dichas tareas.

4.- En la Evaluación de Riegos laborales vigente a la fecha de inicio del proceso de IT de la actora, se hacía constar:

'Puesto: horno.

Descripción del riesgo: sobreesfuezos, posturas inadecuadas o movimientos repetitivos.

Identificación del riesgo: sobreesfuerzos durante el manejo de cargas, posturas inadecuadas o movimientos repetitivos durante el embolsado y colocación del expositor.

Medidas correctoras:

Uso preferente de medios auxiliares para el movimiento de cargas: carros, traspaletas...

Manipulación correcta de cargas.

Se recomienda distribuir el producto de mayor rotación en la zona central del expositor.

Espaciar los periodos de embolsado. Ver recomendaciones generales adjuntas' (Informe de la Inspección).

5.- La actora acudió a los servicios médicos de la Mutua UMIVALE en fecha 15/07/2015, refiriendo dolor e impotencia funcional en hombro derecho de unos 6 meses de evolución que había ido aumentando de forma progresiva. A la exploración presentaba dolor a la palpación en región deltoidea, anterior y corredera del supraespinoso. EN RX realizada se aprecia hombro derecho con calcificaciones proyectadas sobre la cabeza humeral, con diagnóstico omalgia derecha en posible relación con alteración del manguito de los rotadores (historial clínico de la actora, páginas 64 a 75 del expediente de UMIVALE).

6.- En marzo de 2017 la actora presentó solicitud de determinación de contingencias ante el INSS interesando se declarara que el proceso de IT iniciado el 17/08/2015 se considerara derivado de enfermedad profesional.

Incoado el expediente y previa remisión de informe por parte de la Mutua UMIVALE, se emite Dictamen Propuesta en fecha 10/08/2017 (página 35 del expediente del INSS) en el que se concluye: 'No se ha podido constatar que la patología que sufre la trabajadora y que dio lugar al proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes de fecha 17/08/2015 se haya producido a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena. Tampoco se encuentra especificada como enfermedad profesional para las tareas que desempeña en su puesto de trabajo en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado mediante Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, tal y como exige el artículo 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para su consideración como enfermedad profesional'. Siendo la propuesta declarar como contingencia del proceso enfermedad común.

Finalmente mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida 10/08/2017 se elevó a definitiva la propuesta, declarando que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado el 17/08/2015 era la de enfermedad común, resolución que ponía fin a la vía administrativa (página 34 del expediente).

7.- La base reguladora de la prestación asciende a 39,61 euros/día. (no controvertido).

8.- El proceso de IT de la actora concluyó con el reconocimiento de la IPT para su profesión habitual derivado de contingencia común a virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSS de 06/07/2017 (página 69 del expediente del INSS).

9.- Como antecedentes del proceso de IT que nos ocupa, la actora inició proceso de IT derivado de contingencias comunes en fecha 10/12/2012 con el diagnóstico tendinitis calcificante de hombro izquierdo, siendo intervenida quirúrgicamente y causando alta médica el 27/08/2013 (historial clínico de la actora, páginas 64 a 75 del expediente de UMIVALE).

10.- La actora prestó servicios por cuenta de las siguientes empresas y periodos (vida laboral y documental de UMIVALE):

- DUNIA EXPORT SA, dedicada al comercio al por mayor de frutas y hortalizas, durante los periodos: del 07/05/1996 al 06/07/1996 (61 días), del 05/10/1996 al 24/06/1997 (263 días), del 07/10/19997 al 04/07/1998 (271 días), del 09/09/1998 al 25/06/1999 (290 días), del 08/09/1999 al 27/06/2000 (294 días), y del 05/09/2000 al 25/04/2000 (233 días), empresa que tenía cubiertas las contingencias profesionales con el INSS.

- MERCADONA SA dedicada al comercio al por menor, durante los periodos del 30/04/2001 al 24/10/2005 (1639 días), empresa que tenía cubiertas las contingencias profesionales con el INSS.

- Maximino dedicada a la actividad de limpieza general de edificios, del 16/02/2009 al 18/03/2009 (31 días), empresa que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP y se encontraba al corriente del pago de las cuotas correspondientes.

- GESLIM DE LEVANTE SL dedicada a la actividad de limpieza general de edificios, del 25/02/2011 al 05/03/2011 (9 días), empresa que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua UNIVESAL MUGENAT y se encontraba al corriente del pago de las cuotas correspondientes.

- CONSUM S COOP VALENCIANA dedicada al comercio al por menor, desde el 07/03/2011 hasta el 11/02/2017 (2169 días) empresa que, como se expuso, tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE y se encontraba al corriente del pago de las cuotas correspondientes.

11.- En fecha 20/03/2017 se emite el informe requerido a UMIVALE por el INSS durante el procedimiento de determinación de contingencia, emitido por el Dr. Nicanor (página 107 del expediente de UMIVALE) en el que se indica: '(...) Se deriva proceso ya que las calcificaciones a nivel de tendones son de origen idiopático, esto puede ser causado por el envejecimiento del tendón, también por un problema de irrigación vascular del mismo, o proceso degenerativo a nivel de manguito de los rotadores propio del paciente (...)'.

12.- Se da por reproducido el informe pericial del Dr. Pedro obrante en actuaciones'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cecilia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y CONSUM, SOC. COOP. VALENCIANA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de recalificación de contingencia. Razonaba la juzgadora a quo: 'Mediante la demanda interpuesta interesa la parte actora que se revoque la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS en fecha 10/08/2017 y, en su lugar, se declare que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el 17/08/2015 derivaba de enfermedad profesional, estimando que la tendinitis calcificante de hombro derecho que presentaba la actora y que justificó el proceso de IT tenía su origen en la realización de movimientos repetitivos y posturas forzadas que desarrolló en su puesto de trabajo en panadería del supermercado donde trabajaba, tales como introducir y sacar bandejas de pan del horno así como su embolsado.

Por su parte la Letrada del INSS y TGSS se opuso a la demanda remitiéndose al expediente administrativo, argumentando que la actividad/patología de la trabajadora no estaban incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y no constaba acreditado que la patología que originó el proceso se hubiera producido a consecuencia del trabajo por cuenta ajena.

Por su parte, la Mutua UMIVALE se opuso a la demanda manifestando que la tendinitis calcificante que presentaba la trabajadora era de origen desconocido y era relevante que la actora hubiera ya atravesado proceso de IT previo en el año 2012 precisamente por idéntico diagnóstico pero que afectó a hombro izquierdo, por lo que no constaba la existencia de nexo causal. En todo caso la trabajadora prestó servicios por cuenta de otras empresas que tenían cubiertas las contingencias con el INSS o con las Mutuas codemandadas, tal y como resultaba del cuadro aportado, por lo que para el caso de estimación de la demanda debía procederse al reparto de responsabilidad.

Por su parte, la Mutua FREMAP se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, pues sin perjuicio de estimar que la contingencia era común y adherirse al resto de alegaciones efectuadas, el periodo con cobertura de FREMAP abarcó tan solo del 16/02/2009 al 18/03/2009 (31 días), por lo que ninguna responsabilidad podía atribuírsele.

La Mutua UNIVERSAL MUGENAT se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, manifestando que el presente procedimiento se refería exclusivamente a la contingencia del proceso de IT iniciado el 17/08/2015 y no a la incapacidad permanente finalmente reconocida, por lo que la responsabilidad sería atribuible exclusivamente a la Mutua UMIVALE que cubría las contingencias a la fecha del hecho causante.

Finalmente, la única empresa que acudió al acto del juicio, CONSUM SCOOP VALENCIANA, se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, pues la empresa cumplió con sus obligaciones de cotización por lo que ninguna responsabilidad podría serle atribuida.

Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada, con especial atención al informe de la Inspección Provincial de Trabajo, al Dictamen del EVI, al historial clínico de la trabajadora aportado en el expediente de UMIVALE y a la pericial del Dr. Pedro.

Al respecto, conviene recordar que el artículo 156 del TRLGSS establece que

'1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente.

En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo'.

Y se establece en el artículo 157 del mismo Cuerpo Legal que 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad'.

Y, en relación al cuadro al que remite, ha de estarse al Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

Como señala la STS 14 de febrero de 2006 'La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra 'no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas' ( STS 19-7-1991 [RJ 1991, 6836], rec. 1341/1990, dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [RJ 1991, 178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico.

La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección 'la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo' ( STS 19-5- 1986 [RJ 1986, 2578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS, tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 1991, 6836], STS 28-1-1992 [RJ 1992, 130], rec. 1233/1990; STS 24-9-1992 [RJ 1992, 6810], rec. 2750/1991), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho'.

Como señala la STSJA con sede en Granada de 26/01/2017 (nº 191/2017), 'Para entender que nos encontramos ante una enfermedad profesional, la norma exige: (a) que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena, (b) en alguna de las actividades que se especifican en el cuadro del anexo I del RD 1299/2006, y (c) por la acción de los elementos y sustancias especificadas para cada enfermedad profesional en dicho cuadro.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20.12.2007 (RJ 2008, 1782) (recurso 2579/2006) para indicar que la presunción del artículo 116 es una presunción 'iuris et de iure' explica: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986, ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 (RJ 1991, 8653) (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (RJ 1992, 130) (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (RJ 1992, 4785) (rec. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7624) (rec. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7663) (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991); 25 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8835) (rec. 2669/1991), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004)-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

En la más reciente sentencia de tal Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5.11.2014 (recurso 1515/2013) se vuelve a afirmar que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y que, para la aplicabilidad de tal artículo 116 han de concurrir una serie de elementos. Lo explica así: 'El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social, a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9303) (rcud. 2539/2005), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'. Por tanto, partimos de que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y también de que es necesaria la prueba de esos tres elementos para aplicarla'.

Dicho lo cual y por lo que interesa al procedimiento, el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (BOE núm.302, de 19/12/2006), recoge en su Anexo 1, Cuadro de enfermedades profesionales (Codificación).

- Grupo 2: Enfermedades causadas por agentes físicos.

- Agente: D. Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas:

- Subagente: 01. 'Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores'

- Actividad: 01 y Código: 2D0201. 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado de brazo en abducción o flexión, como son los pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

En la enumeración de actividades no se hace expresa mención a la actividad de vendedora en sección de panadería que realizaba la trabajadora; no obstante, la lista de actividades que incluye el citado Real Decreto es una lista abierta, una enumeración a modo de ejemplo, ya que recoge las 'principales actividades capaces de producirlas' (por todas, STS de 18/05/2015). Por tanto lo relevante es que se efectúen 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado de brazo en abducción o flexión'.

Y expuesto lo anterior, en relación al trabajo realizado por la actora a la fecha del hecho causante, consta acreditado que la trabajadora desempeñaba sus funciones en la sección de panadería del supermercado CONSUM y que consistían en:

- Por la tarde se traen las cajas con los productos que se estima se van a vender desde la cámara principal a la cámara de la sección para el horneado a las 7:00 de la mañana del día siguiente; después se colocan los productos desde las cajas de aprovisionamiento en las bandejas, las bandejas se colocan en los carros, desde los carros se introducen manualmente al horno, una vez horneados se extraen las bandejas y se colocan de nuevo en los carros y una vez que se han enfriado se procede al embolsado del pan y el empaquetado de los productos de bollería. Todo el proceso es manual.

- La sección de panadería se divide en dos turnos de 7:00 a 14:30 con media hora de descanso para el desayuno y de 14:30/15:00 a 22:00 horas y las trabajadoras van rotando una semana de mañanas y otra de tardes. Por las tardes las tareas de horneado son menores y en cambio hay mayores tareas de preparación para el día siguiente, trayendo las cajas desde la cámara de congelación principal y preparando en los carros el producto que se va a hornear al día siguiente.

- Los carros tienen una altura aproximada de 1,76 m. y el horno para hornear los productos una altura aproximada de 1,70 m.

- Las trabajadoras de la sección de panadería colocan cada una de las bandejas en los carros, posteriormente se extraen las bandejas del carro y se colocan en el horno y una vez horneadas de vuelta al carro. Enfriado el producto se procede a su embolsado, para lo cogen las barras de pan por un extremos, se extrae de la bandeja, y se introduce en la bolsa. El empaquetado o envasado de productos de bollería se realiza en la mesa.

- Las trabajadoras de la sección se encargan igualmente de preparación de pedidos, limpieza de utensilios, reposición de estantes de venta al público y atención al cliente, principalmente, sin poder determinar el tiempo empleado en cada una de dichas tareas.

Igualmente consta acreditado que en la Evaluación de Riegos laborales vigente a la fecha de inicio del proceso de IT de la actora, se hacía constar:

'Puesto: horno.

Descripción del riesgo: sobreesfuezos, posturas inadecuadas o movimientos repetitivos.

Identificación del riesgo: sobreesfuerzos durante el manejo de cargas, posturas inadecuadas o movimientos repetitivos durante el embolsado y colocación del expositor.

Medidas correctoras:

Uso preferente de medios auxiliares para el movimiento de cargas: carros, traspaletas...

Manipulación correcta de cargas.

Se recomienda distribuir el producto de mayor rotación en la zona central del expositor.

Espaciar los periodos de embolsado. Ver recomendaciones generales adjuntas' (Informe de la Inspección).

- Desde el mes de octubre de 2013 la trabajadora realizó las funciones descritas.

- En diciembre de 2012 la actora comenzó con molestias en hombro izquierdo que finalmente provocaron el inicio de proceso de IT derivado de contingencias comunes en fecha 10/12/2012 con el diagnóstico tendinitis calcificante de hombro izquierdo, siendo intervenida quirúrgicamente y causando alta médica el 27/08/2013.

- El 17/08/2015 inició el proceso de IT derivado de contingencias comunes con diagnóstico 'tendinitis calcificante del supraespinoso hombro derecho' que nos ocupa, si bien las molestias en hombro las presentaba desde hacía 6 meses.

- el informe de fecha 20/03/2017 emitido por el Dr. Nicanor indica: '(...) Se deriva proceso ya que las calcificaciones a nivel de tendones son de origen idiopático, esto puede ser causado por el envejecimiento del tendón, también por un problema de irrigación vascular del mismo, o proceso degenerativo a nivel de manguito de los rotadores propio del paciente (...)'. Opinión médica que comparte el Dr. Pedro.

Partiendo de los anteriores hechos acreditados y analizando ahora la patología concreta que dio origen al proceso de IT, cabe igualmente destacar que cuando la actora acude a los servicios médicos de UMIVALE en fecha 15/07/2015, refería dolor e impotencia funcional en hombro derecho de unos 6 meses de evolución que había ido aumentando de forma progresiva. A la exploración presentaba dolor a la palpación en región deltoidea, anterior y corredera del supraespinoso. EN RX realizada se aprecia hombro derecho con calcificaciones proyectadas sobre la cabeza humeral, con diagnóstico omalgia derecha en posible relación con alteración del manguito de los rotadores. No consta rotura.

Y analizando por tanto de forma conjunta la prueba practicada, cabe concluir que no encontrándose la tendinitis calcificante contemplada como enfermedad profesional en relación al puesto de trabajo de la actora, la parte demandante no ha acreditado la existencia de nexo causal entre la patología y las tareas desempeñadas en su puesto de trabajo. Véase que a pesar de que los carros y el horno están a 1,70 metros de altura aproximadamente, las funciones de colocar bandejas en carro y horno y empaquetado no se realizaban de forma ininterrumpida por lo que no pueden calificarse de movimientos repetitivos, e incluso no se trataba de las únicas funciones realizadas por la trabajadora durante la jornada laboral, pues asumía la de recolocar productos en el expositor, limpieza o atención al público, sin que conste la duración empleada durante la jornada laboral en cada actividad concreta. Pero a mayores resulta evidente que el origen de la patología es común, pues con anterioridad al inicio del proceso de IT que nos ocupa y al desempeño de tareas en la sección de panadería, la actora ya atravesó otro proceso de IT por la misma patología pero en relación al hombro izquierdo, siendo sometida igualmente a intervención quirúrgica. Por tanto la demanda ha de ser desestimada ya que la resolución dictada por el INSS declarando el proceso de IT iniciado el 17/08/2015 como derivado de contingencia común fue ajustada a derecho.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa la adición de hecho probado en la sentencia de la instancia, que se recoge en el fundamento de derecho tercero último párrafo, que deberá quedar redactado como sigue:

' Y analizando de forma conjunta la prueba practicada, cabe concluir que encontrándose la tendinitis calcificante contemplada como enfermedad profesional en relación al puesto de trabajo de la actora, la parte demandante ha acreditado la existencia de nexo causal entre la patología y las tareas desempeñada en su puesto de trabajo. Véase que los carros y el horno está a 1,70 metros de altura aproximadamente, las funciones de colocar bandejas en carro y horno y empaquetado aún cuando no se realizaban de forma ininterrumpida, no obsta que puedan calificarse de movimientos repetitivos y posturas forzadas, aún cuando no se tratara de las únicas funciones realizadas por la trabajadora durante su jornada laboral. Pero a mayores resulta evidente que el origen de la patología es profesional, pues con anterioridad al inicio del proceso de IT por la misma patología pero en relación al hombro izquierdo, siendo sometida igualmente a intervención quirúrgica'.

Se basa tal pretensión en el contenido del documento obrante en Autos, consistente en el Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 5 de abril de 2021, que expresamente refiere 'Dada la dolencia de la trabajadora -tendinitis calcificante en el supraespinoso del hombro derecho- y las funciones desempeñadas en la misma, que implican la realización del trabajo en posturas forzadas especialmente para el hombro puede considerarse la relación de causa efecto en el caso planteado'.

Lo dice el informe de la inspección.

Resolución del motivo.-Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, este no puede ser acogido, pues expresa su discrepancia frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por la juzgadora a quo, ex art. 97,2º de la LRJS y sostiene que debía de ponderarse la versión que ofrecía el informe de la inspección de trabajo, incidiendo en aspectos parciales que a su parecer y como conjetura prioriza, sobre la concreta valoración crítica del resto de la prueba pericial médica que pretende desacreditar y le ha resultado adversa, y que ha sido decisiva en conjunción con la documental para fijar los extremos controvertidos. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.-Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por aplicación indebida del Artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, Anexo I Grupo 2, Subagente 01, Actividad 01, Código 2D0201.

Conforme al art. 156 LGSS:

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por esta la que sea de tal naturaleza que no guarde relación alguna con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente.

En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira.

b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo.

Respecto del Real Decreto 1299/2006, Anexo 1.

- Grupo 2: Enfermedades causadas por agentes físicos.

Agente D: Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares tendinosas:

- Subagente 01: 'Hombro patología tendinosas crónica de manguito de los rotadores'.

- Actividad 01, código 2D0201: 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacrmial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado de brazo en abducción o flexión, como son los pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

Respecto los preceptos cuya infracción se denuncia, han sido desarrollados jurisprudencialmente por la STS 215/2020 de 10 de marzo, de unificación de doctrina, en un caso idéntico al que nos ocupa, conforme a la cual, para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si concurren tres requisitos:

1.- Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado.

2) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan.

3) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad en el cuadro reglamentario. De ahí la relevancia que posee el desarrollo reglamentario de la LGSS en este punto.

El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre (RCL 2006, 2248), cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de 'lista', conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo 'la Recomendación 2003/670/CE (LCEur 2003, 2993) de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

La lista se identifica como 'enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas'. El supuesto descrito, cuyo ámbito ahora se discute, aparece identificado con el código 2D0101.

Por cuanto ahora interesa, el Anexo I que contiene el cuadro de enfermedades profesionales aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas' (apartado D), se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del 'hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores' (apartado 01) y contempla como actividad causante la de 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

Doctrina de la Sala.

La solución al caso exige proyectar sobre el mismo la doctrina que hemos acuñado en varias ocasiones. En particular, nos referimos a las siguientes resoluciones:

1ª) La STS 5 noviembre 2014 (RJ 2014, 6326) (rcud. 1515/2013) considera enfermedad profesional el síndrome de túnel carpiano bilateral que padece una profesional de la limpieza, aunque el catálogo no mencione expresamente esta profesión como una de las causantes de dicha enfermedad.

2ª) La STS 18 mayo 2015 (RJ 2015, 3640) (rcud. 1643/2014) considera enfermedad profesional el síndrome subacromial derecho diagnosticado a una peluquera, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada.

3ª) La STS 777/2019 de 13 noviembre (RJ 2019, 4954) (rcud. 3482/2017) entiende que es profesional la epicondilitis padecida por gerocultora que presta servicios en residencia de ancianos.

En este ramillete de pronunciamientos, todos ellos interpretando el alcance tanto de la LGSS (RCL 1994, 1825) cuanto del Cuadro de Enfermedades Profesionales aprobado mediante RD 1299/2006, de 10 de noviembre (RCL 2006, 2248), en su Anexo I, se sientan las siguientes premisas.

1. Carácter continuado de los movimientos repetitivos.

Refiere la sentencia impugnada, que no ha quedado acreditado la existencia de nexo causal entre la patología y las tareas desempeñadas en su puesto de trabajo, al considerar que las funciones de colocar bandejas en carro y horno y empaquetado no se realizaban de forma ininterrumpida.

En este aspecto, refiere la STS, que 'Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no deben interpretarse como exigentes de que sea en todo momento de tal manera. Recordemos lo dicho en la última sentencia de las mencionadas:

Ello sentado, aunque no todo el tiempo lo dedican a tareas de esfuerzo las gerocultoras, no es menos cierto que con frecuencia tienen que realizar labores de carga y movilización de los ancianos que cuidan y repetir movimientos de fuerza con manos y brazos, que recargan los músculos y tendones de sus brazos, así como su columna vertebral con cargas superiores a veinte kilos, al tratarse de personas que no tiene volumen uniforme, en postura inclinada sobre la cama, o silla de ruedas, y otras posiciones en la que se encuentran las personas que atienden.

2. Carga probatoria.

La expuesta diferencia entre enfermedades del trabajo ( art. 112.2.e LGSS) y enfermedades profesionales ( art. 116 LGSS) posee consecuencias prácticas en orden a la práctica de la prueba:

'A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas'.

3. Listado abierto de profesiones.

El elenco de actividades profesionales que contempla el RD1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. En este sentido, la primera de las sentencias mencionadas expone lo siguiente:

'La profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta [...]'.

4. Conclusión.

A la vista de cuanto antecede debemos concluir que si se cumplen los tres requisitos expuestos (dolencia, agente, actividad), surge la presunción legal de que la enfermedad tiene origen profesional, con la consecuencia de que quien trabaja no tiene que probar la relación de causalidad directa entre el agente enfermante y la patología sufrida. Añadamos lo siguiente:

Interpretación que corroboran las 'Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales' en su apartado relativo a las 'Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01', en especial en sus apartados relativos a las 'Condiciones de riesgo' como son los 'trabajos repetitivos con elevación del hombro' y a las 'Actividades u ocupaciones de riesgo' en las que se incluyen, entre otras, a los 'Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro'.

1. Aplicación de la doctrina reseñada, al presente supuesto:

A) La recurrente, sufre una tendinitis calcificante de hombro derecho, ha visto denegada su pretensión por varias razones: por atravesar anteriormente un proceso de IT por la misma patología en el hombro y porque los movimientos forzados no son continuos.

Las consideraciones doctrinales que hemos expuestos muestran que se trata de doctrina errónea.

B) Resulta indudable la realización de esfuerzos que, de forma común y con carácter ordinario, exige su actividad, que claramente repercute de modo constante en la totalidad de los miembros superiores y no solo en su abducción (elevación lateral mediante el músculo del hombro) y flexión (aproximación brazo y hombro), lo que evidencia la relación de causalidad sin posibilidad de prueba en contrario, por aparecer la tendinitis entre las enfermedades legalmente codificadas, (Código 2D0101 RD 1299/2006 (RCL 2006, 2248).

C) En consecuencia, cabe concluir que en el desempeño de la profesión en el horno de la panadería, se deben realizar esfuerzos repetitivos subsumibles a los contemplados en el Cuadro de Enfermedades Profesionales como generadores de patologías como la padecida por la recurrente ('tendinopatía del manguito rotador, hombro derecho'.

Esta patología se subsume en las descritas por el Anexo I del Cuadro (lesiones del 'hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores') cuando las asocia al desempeño de una actividad ('Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras').

Habiéndose acreditado que la trabajadora desarrolla 'movimientos repetitivos en el trabajo', que los mismos no sean continuos sino que se alternen con otras funciones, del dato neutro puesto que la norma no exige que los movimientos generadores de la afectación osteoarticular sean continuos sino repetitivos. Por ello entendemos que su situación encaja, en los apartados referidos (Anexo I, Grupo 2, Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0201), del cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006.

Por último, el hecho de que la Sr. Cecilia, fuera intervenida quirúrgicamente de la misma dolencia en el hombro izquierdo en el año 2013, sin que impugnara su calificación como enfermedad común, no obsta, a que en el presente caso pueda calificarse como enfermedad profesional.

En el presente supuesto, consideramos que procede revocar la sentencia de instancia, para, en su lugar, estimar la demanda, declarando que la situación de IT que tiene reconocida la actora y con efectos económicos desde el día 17 de agosto de 2015, deriva de enfermedad profesional y no de enfermedad común, con los efectos económicos correspondientes. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que, estimando el Recurso, estime íntegramente la demanda formulada, declarando que la situación de Incapacidad Temporal iniciada por la demandante deriva de enfermedad profesional y no de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de costas.

Cuarto.-Recordemos la doctrina del TS sobre la enfermedad profesional: El art. 116 LGSS alberga el 'concepto de la enfermedad profesional', definida como 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En palabras de la STS 13 noviembre 2016 (rcud. 2539/2005), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'. De manera reiterada venimos recalcando que esta calificación surge cuando concurre una actividad de las tipificadas con la patología normativamente asociada a ella, mientras que el nexo de causalidad se presume y no necesita acreditación. 3. El Cuadro de Enfermedades profesionales. Como acaba de verse, para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si concurren los tres requisitos que la citada norma exige para ello: 1) que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado; 2) que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; 3) que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad en el cuadro reglamentario. De ahí la relevancia que posee el desarrollo reglamentario de la LGSS en este punto. El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de 'lista', conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'. La lista se identifica como 'enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas'. ...Carga probatoria. La expuesta diferencia entre enfermedades del trabajo ( art. 112.2.e LGSS) y enfermedades profesionales ( art. 116 LGSS) posee consecuencias prácticas en orden a la práctica de la prueba: 'A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas'. 3. Listado abierto de profesiones. El elenco de actividades profesionales que contempla el RD1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada [...]'. 4. Conclusión. A la vista de cuanto antecede debemos concluir que si se cumplen los tres requisitos expuestos (dolencia, agente, actividad), surge la presunción legal de que la enfermedad tiene origen profesional, con la consecuencia de que quien trabaja no tiene que probar la relación de causalidad directa entre el agente enfermante y la patología sufrida.

Como señala la STS 14 de febrero de 2006 'La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra 'no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas' ( STS 19-7-1991 [RJ 1991, 6836], rec. 1341/1990, dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [RJ 1991, 178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección 'la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo' ( STS 19-5-1986 [RJ 1986, 2578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 1991, 6836], STS 28-1-1992 [RJ 1992, 130], rec. 1233/1990; STS 24-9-1992 [RJ 1992, 6810], rec. 2750/1991), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

Para entender que nos encontramos ante una enfermedad profesional, la norma exige: (a) que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena, (b) en alguna de las actividades que se especifican en el cuadro del anexo I del RD 1299/2006, y (c) por la acción de los elementos y sustancias especificadas para cada enfermedad profesional en dicho cuadro.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 26 de enero de 2017 (nº 191/2017), 'La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20.12.2007 (RJ 2008, 1782) (recurso 2579/2006) para indicar que la presunción del artículo 116 es una presunción 'iuris et de iure' explica: 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986, ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 (RJ 1991, 8653) (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (RJ 1992, 130) (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (RJ 1992, 4785) (rec. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7624) (rec. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7663) (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991); 25 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8835) (rec. 2669/1991), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004)-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

En la más reciente sentencia de tal Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5.11.2014 (recurso 1515/2013) se vuelve a afirmar que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y que, para la aplicabilidad de tal artículo 116 han de concurrir una serie de elementos. Lo explica así: 'El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social, a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9303) (rcud. 2539/2005), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'. Por tanto, partimos de que estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure' y también de que es necesaria la prueba de esos tres elementos para aplicarla'.

Pues bien, trasladada la doctrina precedente al caso de autos, como acertadamente establece la sentencia, en la enumeración de actividades no se hace expresa mención a la actividad de vendedora en sección de panadería que realizaba la trabajadora; no obstante, la lista de actividades que incluye el citado Real Decreto es una lista abierta, una enumeración a modo de ejemplo, ya que recoge las 'principales actividades capaces de producirlas' (por todas, STS de 18/05/2015). Por tanto lo relevante es que se efectúen 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado de brazo en abducción o flexión'. Sobre la base de lo anterior, y no encontrándose la tendinitis calcificante contemplada como enfermedad profesional en relación al puesto de trabajo de la actora, y no habiéndose acreditado la existencia de nexo causal entre la patología y las tareas desempeñadas en su puesto de trabajo, resulta evidente que el origen de la patología es común, pues con anterioridad al inicio del proceso de IT que nos ocupa y al desempeño de tareas en la sección de panadería, la actora ya atravesó otro proceso de IT por la misma patología pero en relación al hombro izquierdo, siendo sometida igualmente a intervención quirúrgica: así en fecha diciembre de 2012 la actora comenzó con molestias en hombro izquierdo que finalmente provocaron el inicio de proceso de IT derivado de contingencias comunes en fecha 10/12/2012 con el diagnóstico tendinitis calcificante de hombro izquierdo, siendo intervenida quirúrgicamente y causando alta médica el 27/08/2013; El 17/08/2015 inició el proceso de IT derivado de contingencias comunes con diagnóstico 'tendinitis calcificante del supraespinoso hombro derecho' que nos ocupa, si bien las molestias en hombro las presentaba desde hacía 6 meses; el informe de fecha 20/03/2017 emitido por el Dr. Nicanor indica: '(...) Se deriva proceso ya que las calcificaciones a nivel de tendones son de origen idiopático, esto puede ser causado por el envejecimiento del tendón, también por un problema de irrigación vascular del mismo, o proceso degenerativo a nivel de manguito de los rotadores propio del paciente. (...)'. Opinión médica que comparte el Dr. Pedro. Por tanto, cuando la actora acude a los servicios médicos de UMIVALE en fecha 15/07/2015, refería dolor e impotencia funcional en hombro derecho de unos 6 meses de evolución que había ido aumentando de forma progresiva. A pesar de que los carros y el horno están a 1,70 metros de altura aproximadamente, las funciones de colocar bandejas en carro y horno y empaquetado no se realizaban de forma ininterrumpida por lo que no pueden calificarse de movimientos repetitivos, e incluso no se trataba de las únicas funciones realizadas por la trabajadora durante la jornada laboral, pues asumía la de recolocar productos en el expositor, limpieza o atención al público, sin que conste la duración empleada durante la jornada laboral en cada actividad concreta. En definitiva, no se ha acreditado la existencia de nexo causal entre la patología y las tareas desempeñadas en su puesto de trabajo. Por todo ello, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cecilia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 29 de octubre de 2021, en Autos núm. 1188/17, seguidos a instancia de Cecilia, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, CONSUM, SOC. COOP. VALENCIANA, GESLIM LEVANTE SL, MUTUA FREMAP y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0029.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0029.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'