Sentencia Social Nº 1926/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2371/2005 de 09 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01926/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0103543, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002371 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: ASEPEYO

Recurrido/s: INSS, Juan Alberto , MARK ASTUR OBRAS Y SERVICIOS

S.L. , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 0000626 /2004

Sentencia número: 1926/06

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a nueve de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002371 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000626/2004, seguidos a instancia de Juan Alberto representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. INDALECIO TALAVERA SALOMON frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARK ASTUR OBRAS Y SERVICIOS S.L. y ASEPEYO, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª.LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, los dos primeros, en reclamación por Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil cinco por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.-El actor, D. Juan Alberto , nacido el 16.10.1953, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la de albañil Oficial de 1ª, que ha desempeñado para la empresa Mark Asta Obras y Servicio, S.L.

2.- Con fecha 02.10.2002, cuando se hallaba prestando servicios para la empresa indicada, que tenia cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo en aquella fecha con ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales nº 151, sufrió un accidente al desprenderse un volante en el edificio de turbina e impactarle sobre la pierna derecha, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo. Fue diagnosticado de fractura abierta de tibia derecha grado III A, y tratado de urgencia con reducción de la fractura y colocación de fijador externo. El 12.12.2002 se le colocó clavo intramedular, con posterior rehabilitación y retardo en la consolidación, con Sudeck, precisando calcitonina más calcio. En EMG de octubre de 2003 se informó de lesión de nervio perineal derecho. El 13.02.2004 fue datote alta por la Mutua demandada por mejoría que permite realizar trabajo habitual.

3.- Iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, con propuesta de la Mutua de lesiones permanentes no invalidantes, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto demandado el 08.06.2004, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18.05.2004, por la que se reconocieron al actor las prestaciones correspondientes a las lesiones permanentes no invalidantes recogidas en los números 102 (limitación de la movilidad global de la articulación tibio-peronea astragalina en menos del 50%) y 110 (cicatrices no incluidas en los capítulos anteriores) del Baremo vigente, con una cuantía total de 904,85 € a cargo de la Mutua ASEPEYO . Disconforme el actor con dicha Resolución por considerar que le correspondía ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente parcial, derivadas de accidente de trabajo, formuló reclamación previa que ha sido desestimada el 27.09.2004.

4.- El demandante presenta: Fractura abierta grado III A de tibia derecha tratada con osteosíntesis. Rx de principios de 2004: signos de consolidación. Secuelas: Cicatriz de 25 cm. y limitación de la FD detobillo derecho menor del 50%, BM extensores 4/5. EMG: Signos de afectación neurógena crónica con fenómenos de reinveración y leve déficit motor en el territorio distal del nervio perineal derecho.

5.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.176,29 € mensuales,y de la prestación de incapacidad permanente parcial, de 1.270,50 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando las pretensiones deducidas con carácter subsidiario en la demanda, declaró al actor afectado de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución se articula por la Mutua ASEPEYO un primer motivo de suplicación tendente a la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación del ordinal 4º, a fin de que el cuadro patológico que en el mismo se describe sea sustituido por el que la recurrente señala en el escrito de formalización del recurso. Se apoya esta revisión fáctica en el informe médico obrante al folio 282 de las actuaciones.

No puede acogerse el motivo de recurso ya que, como declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial (sentencia TS de 24 de julio de 1.988 y 3 de mayo de 1.990 , entre otras), en supuestos de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción, teniendo en cuenta la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública. Además, ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento civil, lo que no sucede en el supuesto concreto.

SEGUNDO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

En la interpretación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, pues en estos casos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, que ha de ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto debatido conduce al rechazo del recurso ya que, ante las lesiones que presenta el demandante, fractura abierta grado III A de tibia derecha tratada con osteosíntesis con signos de consolidación y con las siguientes secuelas: cicatriz de 25 centímetros y limitación de la FD de tobillo derecho menor del 50%; BM extensores 4/5. EMG: signos de afectación neurógena crónica con fenómenos de reinervación y leve déficit motor en el territorio distal del nervio perineal derecho (ordinal 4º), debe afirmarse, al igual que en la instancia, que se ha producido una disminución, superior en todo caso al 33%, en el rendimiento normal del trabajador para el desempeño de las tareas de albañil oficial de 1ª, que constituyen su profesión habitual, y cuya continuidad en las mismas, una vez dado de alta médica, le exigen, para mantener su anterior rendimiento, un esfuerzo físico superior que hace mas difícil y penoso su trabajo.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos seguidos a instancia de Juan Alberto contra dicha recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y empresa MARK ASTUR OBRAS Y SERVICIOS SL, sobre declaración de invalidez permanente parcial, confirmando la resolución recurrida,con pérdida del depósito constituido y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de trescientos (300) euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.