Sentencia Social Nº 1926/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3464/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 3464/07

Recurso contra Sentencia núm. 3464 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diez de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1926 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3464/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-6-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 993/06, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Carlos Daniel, contra SALVAMENT I EMERGENCIA EN PLATGES S.L., representada por el Letrado Dª Ana Isabel Martínez Sauquillo Marquez, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4-6-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la pretensión del actor Carlos Daniel frente a la empresa SALVAMENT I EMERGENCIA EN PLATGES SL debo condenar y condeno a la demandada a que abonen al actor la suma dejada de percibir y que asciende a 4.921,46 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Carlos Daniel, ha prestado los servicios en la empresa demandad SALVAMENTO Y EMERGENCIA EN PLATGES SL con una antigüedad desde el 22.4.2005 hasta el 31-12-2005 que concluyó su contrato con la categoría profesional de CONDUCTOR realizando las labores propias de su puesto de trabajo y salario de 1202 euros netos mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (contrato de trabajo, nóminas e interrogatorio del demandado y pagaré del 8.8.2005).- SEGUNDO.- El actor no trabajó el mes de mayo de 2005. El actor empezó a celebrar sus vacaciones el 1 de diciembre del dos mil cinco y el 20 de diciembre se puso de baja. (Reconocimiento del actor).-TERCERO.- No ha recibido la cantidad correspondiente a la nómina de 11 días de abril: 440,73 euros.-La actora debe el salario del mes de diciembre del dos mil cinco (reconocimiento de la demandada ), que asciende por los 19 días trabajados 761, 33 euros.-El actor no ha recibido la indemnización cese fin de contrato establecida en la cláusula 7 de su contrato (8 días por año), que asciende a 5,61 días por 40 ,07 euros, que hacen un total de : 224,77 euros.-TERCERO.- El trabajador trabajaba a turnos, distribuyéndose el trabajo con el Sr. Rodolfo y el gerente. Fuera de dichos turnos estaba disponible en cualquier momento para ser llamado y utilizar la ambulancia. Algunas veces efectuó guardia de 24 horas en el Ambulatorio (prueba testifical).-CUARTO.- Se presentó la papeleta de conciliación el 1.2.06 Se ha celebrado el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el 17.2.2006 siendo el resultado de INTENTADO SIN EFECTO Se presentó la demanda el 21-11-2006, tras la subsanación de la demanda y la suspensión por causa justificada , se citó a las partes para la celebración de juicio el día 31.5.2007. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda, condenó a la mercantil demandada al abono de 4.921,46?, se interpone por la demandada recurso de suplicación. El recurso se articula en tres motivos, en el primero, redactado al amparo de los art. 191 y 194.2 de la LPL, se alega que el actor no reclamó en la demanda 17.490 ,75?, como se dice en la fundamentación jurídica de la Sentencia, sino 15.176,80 ?, incurriendo la Sentencia en incongruencia con vulneración del principio dispositivo del art. 218 L.E.C., con cita de la ST.S. 17-11-04 .

El motivo se desestima, pues de la simple lectura de la demanda se evidencia que la suma reclamada asciende a 17.490,75?, pues expresamente consta , "Total reclamado: 17.490,75?", en el hecho segundo de la misma, y se desglosa concepto por concepto, por lo que el hecho de que en el suplico de la demanda se indique que se pide la condena de 15.176,80?, no es mas que un claro error mecanográfico, que en ningún momento causó indefensión a la demandada , pues en el acto del juicio se discutieron cada uno de los conceptos reclamados , y se practicó prueba sobre todos ellos.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, redactado al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL ; se impugna el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia. Sostiene el recurrente que el actor percibió la nomina del mes de abril, según prueba de interrogatorio y documento 2 , nomina actor.

El motivo no puede estimarse, pues la revisión que se interesa no va dirigida a modificar ninguno de los hechos que formalmente se recogen en el apartado que la Sentencia de instancia reserva a los hechos declarados probados, sino que va encaminada a modificar un texto comprendido en los fundamentos de derecho de aquélla. Como ha sostenido esta Sala en numerosas ocasiones, no existe inconveniente alguno en emplear el cauce que ofrece el apartado b) del artículo 191 de la LPL para modificar hechos aunque éstos se encuentren recogidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones , pues la experiencia demuestra que en no pocas ocasiones las afirmaciones fácticas se desgranan en los razonamientos jurídicos de las resoluciones, sin recogerse expresamente en el apartado debido de hechos probados , como exige el artículo 97.2 de la LPL . Resulta evidente que tal falta de corrección formal en la redacción de la Sentencia no puede perjudicar a las partes vedándoles la posibilidad de solicitar por el cauce adecuado la revisión de aquellos hechos que en su opinión merezcan ser modificados, se encuentren donde se encuentren. Pero para ello es necesario que la solicitud de revisión recaiga estrictamente sobre los hechos deducidos de las pruebas practicadas y no sobre los razonamientos jurídicos empleados por el Juzgador, y en el presente caso es evidente que el hecho probado tercero , que no se combate, declara que el actor no percibid la cantidad correspondiente a la nomina de 11 días de abril: 440,73?, por lo que no habiéndose interesado al revisión de tal hecho probado , el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- 1.-En el tercer motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en el R.D. 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, Convenio Colectivo. Sostiene el recurrente que el actor reclama como "horas de presencia" todas las horas del día, excluidas las de trabajo efectivo; que en la empresa habían turnos rotativos, que en la empresa no se realizaban horas de presencia, que fuera del trabajo no tenia obligación de estar disponible las 24h, que con las pruebas practicas se acredita que el actor no realizó horas de presencia, que la Juez de instancia entiende acreditadas "horas de ausencia localizada" , aplicando el art. 21.7 del Convenio Colectivo, sin que consten cumplidos lo requisitos previstos en el apartado B) del referido art., por lo que no procede su estimación, pues ello implica incongruencia.

2.-Tal como se indica en la Sentencia de instancia, esta Sala en Sentencia de 17-9-02, Rec. 624/01, ha dicho que , "En cuanto a las horas de presencia que se dicen realizadas en exceso, hay que decir, atendido el contenido del hecho probado.. y del artículo 8.1 del RD 1561/1995 , que, no son horas de presencia en el centro, sino horas en las que, con arreglo a un turno rotativo fijado por la empresa, el actor está localizado por medio de un teléfono móvil para atender algún servicio si las circunstancias lo requieren, y si bien es cierto que esa disponibilidad, que no es de presencia sino localizada , debería merecer algún tipo de retribución, no lo es menos que no la prevé el Convenio de aplicación, sin que deba considerarse ni retribuirse como horas de presencia concediéndole el mismo valor que a las horas de presencia en el centro, puesto que, como se ha dicho, no son tales horas de presencia sino de ausencia localizada para poder atender el servicio en aquellos supuestos , --presumiblemente de excepción o en todo caso mucho menos frecuentes que los que habrán de atenderse dentro de la jornada de presencia física en el centro- en que lo requieran las circunstancias por resultar insuficientes los medios personales destinados en cada uno de los tres turnos rotativos establecidos en la empresa".

3.- El Convenio Colectivo Estatal para empresas y trabajadores del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOE 78/2005, de 1 abril 2005 ), en su art. 21-B, dice, "B) Dispositivo de localización: Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación: 1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio , deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan. 2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo , deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan. 4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados. 5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria , calculadas en el periodo de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo, éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/ra para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador/ra regrese a su base. 6. La prestación por parte de un trabajador/ra del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal. 7. Como compensación a la disponibilidad desde las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/ra que acepte este sistema de trabajo , además del sueldo correspondiente (Salario base, Plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 27,09 ? al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/ra del dispositivo de localización. 8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/ra registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure , las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/ra guardará una copia debidamente sellada por la empresa.".

4.-De la relación de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, a la que esta Sala queda vinculada, al no haber prosperado la revisión fáctica, se desprende que "el actor trabajaba a turnos, distribuyéndose el trabajo con Don. Rodolfo y el gerente. Fuera de dichos turnos estaba disponible en cualquier momento para ser llamado y utilizar la ambulancia. Algunas veces efectuó guardia de 24 horas en el Ambulatorio". Y , aplicando lo anteriormente expuesto, al presente caso, debe concluirse que efectivamente el actor no ha realizado "horas de presencia", tal como se denomina a las reclamadas en la demanda, pero si ha permanecido localizable a disposición de la empresa, por lo que procede su retribución, conforme al punto 7 del art. 21-B, tal como ha entendido la Magistrada de instancia, pues con independencia de la denominación dada el concepto reclamado era la disponibilidad , tal como aclaro el actor en su escrito, de 26-12-06 (folio 9) , previo al acto del juicio, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la empresa, y en consecuencia, no constando probado la existencia del parte empresarial previsto en el punto 8 del referido art. 21-B, tampoco cabe estimar incorrecto el calculo de abono de horas de ausencia localizada efectuado por la Magistrada de instancia, en el fundamento de Derecho sexto. Todo lo cual lleva a la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Salvament i Emergencia en Platges SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Castellón, de fecha 4-6-2007 , en virtud de demanda presentada a instancia de Carlos Daniel ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.