Sentencia Social Nº 1926/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 909/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000909/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintidós de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1926 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000909/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000324/2010, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Camila , contra TERRA MITICA, PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A., y en los que es recurrente TERRA MITICA, PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Camila , condeno de manera solidaria a las demandadas OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU y TERRA MÍTICA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM SA a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 3.244,32 euros'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:'1º-La actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales: Camila , con DNI NUM000 , antigüedad 28/08/2000, categoría profesional TECNICO/ESPECIALISTA y salario diario incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 45,96 euros (hecho conforme).Prestó servicios por cuenta y orden de la empresa OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU, que se dedica a la actividad de PARQUE DE ATRACCIONES (hecho conforme). La mercantil OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU, gestiona el denominado parque temático 'Terra Mítica' en virtud de contrato de arrendamiento de industria suscrito junto a TERRA MÍTICA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM SA y AQUALANDIA ESPAÑA SA en fecha 30/07/2010 (Hecho notorio de la sentencia firme del Juzgado de lo Social 1 de Benidorm de 29/02/2012 autos de Tutela de Derechos Fundamentales 701/11) OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU, comunicó a lo largo del mes de agosto de 2010 a los trabajadores de TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM SA que se subrogaba en la posición laboral de esta (en virtud del art. 44 del ET ) desde el día 01/08/2010 (Hecho notorio de la sentencia firme del Juzgado de lo Social 1 de Benidorm de 29/02/2012 autos de Tutela de Derechos Fundamentales 701/11) 2º - Por parte de OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU, se presentó expediente de regulación de empleo (ERE), que fue tramitado con el número NUM001 por parte de la Dirección General de Trabajo de la Generalitat Valenciana. La Autoridad Laboral competente convalidó el acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores y autorizó extinguir 199 contratos de trabajo por resolución de 21/03/2012. Entre los afectados estaba la actora que vio extinguido su contrato de trabajo con efectos de 05/04/2012, recibiendo 6.589,83 euros en concepto de indemnización por despido (Documentos 30 y 31 del ramo de prueba documental de OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU).3º - A los efectos de la presente reclamación el contrato de trabajo de la actora tiene las siguientes cláusulas (Documento 1 del ramo de prueba documental de OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU): (CLAUSULA TERCERA) : 'El periodo de actividad durante el cual se presten los servicios será: Sin fecha cierta. Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determina en el artículo 11 del Convenio Colectivo de TERRA MITICA . La jornada diaria estimada, dentro del periodo de actividad será de ocho horas de media y su distribución horaria será de lunes a domingo, con carácter meramente orientativo.'(CLAUSULA SEXTA): 'El presente contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo dentro de la campaña de la actividad cíclica intermitente de parques temáticos cuya duración será de 1200 horas - Campaña de Larga Duración, según el artículo 24 del Convenio Colectivo . La empresa determinará cada año las fechas concretas de inicio y finalización de la citada campaña, habida cuenta que se trata de campañas que no se repiten en fechas ciertas por variar las fechas de inicio y finalización de las mismas.'(CLAUSULA ADICIONAL PRIMERA): 'En relación a lo dispuesto en la Cláusula Tercera del presente contrato respecto de la jornada ordinaria estimada, esta queda establecida con carácter meramente orientativo, por lo que se estará a lo dispuesto en la regulación de tiempo de trabajo prevista en el Convenio Colectivo. En este sentido , semanalmente, antes del inicio de la semana, la Empresa comunicará al/a la trabajador/a el horario de referencia para esa semana según las necesidades de la Empresa. En ningún caso, se entenderá consolidable el número de horas o distribución de las mismas establecido en el horario semanal de referencia.' (CLAUSULA ADICIONAL PRIMERA): 'El horario de trabajo establecido semanalmente por la Empresa tendrá un carácter de mera referencia, por lo que podrá ser reorganizado en los siguientes supuestos, sin que se considere modificación sustancial de las condiciones de trabajo: a) Sin necesidad de preaviso, con la finalidad de acomodar el nivel y distribución de trabajo a las exigencias del servicio en cada momento y de evitar que se produzca la falta de ocupación efectiva de los trabajadores, por alguno de los siguientes motivos, a criterio de la Empresa: - Fuerza mayor que imposibilite o dificulte la prestación de servicios. - Inclemencias del tiempo que imposibiliten o dificulten la prestación de servicios. -Accidentes atmosféricos que imposibiliten o dificulten la prestación de servicios. - Disminución o incremento de visitantes en más de un 10 por 100 del volumen previsto.'4º - Los días de prestación efectiva de trabajo ha sido en el año 2009 de 98 días. En el año 2010, 148 días. En el año 2011, 122 días. En el año 2008 fueron 178 días y en el año 2007, 213 días (Documento 2 del ramo de prueba documental de OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU). 5º - Desde el 14/04/2008 hasta el 13/05/2009 la actora estuvo en situación de excedencia por cuidado de menor de tres años (Documentos 17 a 19 del ramo de prueba documental de OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU). 6º - Las horas cotizadas en cada uno de los periodos de prestación fueron la siguientes:2007: 1.313,87 horas 2008: 384,77 horas 2009: 417,20 horas 2010: 808,06 horas 2011: 147,42 horas (Documentos 3 a 16 del ramo de prueba documental de OCIO Y PARQUES TEMÁTICOS SLU) 7º - La actora redujo su jornada en un 12,5% por guarda legal de menor desde el 15/05/2009 a 31/12/2009 (Documento 8 parte actora).8º - Convienen las partes que el precio hora ordinario sea de 9,01 euros.9º - Consta intento de conciliación previa ante la Sección de Conciliaciones Individuales, cuyo acto resultó sin avenencia'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte TERRA MITICA, PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Tres son los motivos que invoca la recurrente contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda de cantidad formulada por la trabajadora.

El primer motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a de la LRJS . Solicita la parte demandada que se declare la nulidad de la sentencia por infracción de lo dispuesto en el artículo 82.2 de la LRJS , 216 y 218 de la LEC , alegando incongruencia y con cita de doctrina constitucional y jurisprudencial en torno a la aplicación de las garantías procesales que se denuncian vulneradas y el derecho de Tutela efectiva. Considera en definitiva que la sentencia resuelve cuestiones que no son objeto de debate en el juicio y no se plantearon por ninguna de las partes y no da respuesta a la excepción de prescripción planteada.

2. Para la resolución de este primer motivo se hace necesario recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia , las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

3. El artículo 218.1 de la LEC establece que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. De la propia literalidad de la norma invocada se deduce con claridad que el principio de congruencia no vincula al Juzgador de Instancia en la aplicación del derecho invocado. En esta misma línea y al delimitar el concepto de incongruencia interna, la Sala primera del Tribunal Supremo entiende que incurre en incongruencia, con infracción del principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia en la que se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en la que este se fundamenta. ( STS 14/04/2011, recurso 1725/2007 ).

4. En el presente caso la sentencia recurrida no infringe precepto alguno, puesto que de respuesta a las pretensiones de la demanda y fundamenta conforme a derecho las conclusiones alcanzadas y recogidas en el fallo. Es cierto que la fundamentación juridica se apoya en elementos que no eran objeto de debate, pero las afirmaciones recogidas, forman parte de la facultad judicial que recoge la propia norma judicial y son ademas susceptibles de censura juridica a través de lo dispuesto en el apartado c del artículo 193 de la LRJS , por lo que no pueden considerarse elementos justificativos de la nulidad.

Igual acogida debe tener la denuncia de falta de pronunciamiento sobre la excepción de prescripción de la acción a la que alude la recurrente, y ello porque visualizada la grabación de la vista celebrada no consta que la demandada formulara en forma tal manifestación, pero en cualquier caso no constituye causa de nulidad al ser un motivo de oposición no estimado que puede plantearse ante esta Sala. La sentencia impugnada no incurre por lo tanto en incongruencia interna, pues no hay quiebras lógicas entre su motivación y los pronunciamientos que integran el fallo.

SEGUNDO. 1. En el segundo motivo del recurso y conforme a lo dispuesto en el artículo 193 b de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados. Propone concretamente la supresión del hecho probado tercero y su sustitución por un nuevo contenido cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente, y en el que se pretende reproducir parte del calusulado del contrato de trabajo suscrito por la actora y la demandada y la referencia a la norma convencional aplicable. No procede acceder a lo solicitado pues nada añade a la discusión juridica planteada por las partes y en cualquier caso propone una adición parcial del documento 1 que ya ha sido valorado por el juzgador sin que se evidencie error alguno por parte del mismo que justifique la modificación propuesta.

2. En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar el contenido de los documentos obrantes en los folios 535,534 y 536 en relación a las concretas circunstancias del fin de campaña 2009. Se accede a incorporar como hecho probado y sin perjuicio de su posterior valoración el documento 535, documento firmado por la trabajadora el 21 de agosto del 2009 por el que se le comunicaba la suspensión del contrato con efectos 6/09/2009. Rechazando el resto de la propuesta por entender que no responde a los criterios de aplicación de la norma procesal invocada ( STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 .).

Por ultimo solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que con referencia a los documentos 491 a 501 se haga constar la existencia de un convenio colectivo provincial. Tampoco puede prosperar esta última petición teniendo en cuenta que no es un hecho discutido ni su inclusión afecta a la arumentación juridica de la sentencia.

TERCERO- 1.En el tercer motivo, formulado al amparo del artículo 193.c de la LRJS , la parte denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 423 de la LEC en relación al artículo 15.8 del ET . Y en los artículos 3.5 , 82 , 83, 12 , 9.1 del ET y 14 de la CE .

Solicita en definitiva que se declare la inadecuación del procedimiento y en su defecto la improcedencia de la sentencia, al entender que la actora debió reclamar en el momento de la suspensión por la via del despido y que en cualquier caso no existe acto que justifique la reclamación de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia basa el reconocimiento de cantidad a favor de la actora en dos premisas, la negación de que el contrato suscrito por esta y la demandada no era tal y como afirman ambas partes y consta en su formalización un contrato de naturaleza fija discontinua y la nulidad de las clausulas contractuales que se refieren a una jornada anual orientativa.

En primer lugar debemos recordar que tal como sostiene esta Sala y ha venido reiterando la Sala IV del Tribunal Supremo 'para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse 'el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. STS1/10/2013, recurso 3048/2012 . Es cierto que el artículo 15.8 del ET distingue aquellos trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas, a los que les aplica el regimen de la contratación parcial. Sin embargo tal como defiende la recurrente no podemos considerar que en el presente caso nos encontrabamos tal y como afirma el Magistrado de Instancia ante una contratación a tiempo parcial por considerar que la falta de certeza del inico de campaña no puede depender de la voluntad de la empleadora.

En primer lugar la falta de certeza sobre el incio de la actividad laboral que caracteriza a este tipo de contratos puede estar determinada por multiples factores incluida la voluntad del empleador pues entra dentro de la esfera de su capacidad de dirección y organización reconocida en el artículo 20 del ET , siempre y cuando dicha facultad se ejerza dentro de los límites legales y convencionales.

En el presente caso resulta claro que el contrato que unía a las partes era un contrato de trabajo fijo discontinuo; porque así lo afirman ambas contratantes a lo largo de todo el proceso, porque así se desprende de la literalidad del propio contrato y del contenido mismo de la prestación ( hecho probado 4º), y por las previsiones legales y convencionales que regulan la contratación en el sector y la concreta actividad desarrollada por la empresa contratante, pero fundamentlalmente porque del relato fáctico de la sentencia no resulta ningún elemento que consituya indicio de uso fraudulento de este tipo de contratación ni avale la afirmación contenida en el fundamento segundo de la sentencia acerca de la nauraleza del contrato.

Entendemos por lo tanto que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 15.8 del ET , en cuanto que no aplica el regimen legal de la contratación fija discontinua y considera de forma indebida que estamos ante un contrato de naturaleza distinta.

2. Delimitada la naturaleza del contrato es claro que de acuerdo con la propia norma la trabajadora debió acudir al proceso de despido cuando consideró que en la campaña 2009 se habia producido un cese anticipado injustificado en el trabajo que desempeñaba. Sin embargo el hecho de que no lo hiciera no le impide acudir a un proceso ordinario para reclamar una cantidad, si bien si condiciona necesarimente el fallo frente a la acción ejercitada que debio ser integramente desestimada, ya que la falta de acción contra el cese impide una reclamación de daños y perjuicios derivados de dicha situación. Pero es que además y a pesar de lo alegado por la sentencia de instancia la propia norma estatutaria prevé la falta de certeza sobre su duración y el carácter orientativo de la jornada anual pactada. Por lo que no queda acreditado incumplimiento alguno por parte de la empleadora durante la campaña del 2009 que justifique la procedencia de una indemnización derivada del cese de la trabajadora.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de TERRA MÍTICA, PARQUE TEMÁTICO BENIDORM SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de BENIDORM de fecha 13/02/2013 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida. Y dejamos sin efecto el fallo recurrido absolviendo a las entidades demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0909 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.