Sentencia SOCIAL Nº 1926/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3071/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1926/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3071/2018, interpuesto por Salvadora contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 7 DE GRANADA, en fecha 26/09/18, en Autos núm. 217/2018, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Salvadora en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/09/18, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- DÑA. Salvadora , con NIE NUM000 nacida el día NUM001 -1973, está afiliada en la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio.



SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. En fecha 30-1-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 y 193.1 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 16-1-2018 con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.



TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 787,06 euros mensuales.



QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: escoliosis lumbar de convexidad izquierda con 17,5 de ángulo de COBB y moderado componente rotacional. Discopatía degenerativa leve L4 a S1.

Síndrome facetario. Epicondilitis izquierda. Fibromialgia.

Limitaciones orgánicas y funcionales: la exploración física muestra trastornos poco importantes: puntos dolorosos a la palpación, ligera disminución del rango de movilidad, fuerza muscular normal, no evidencia de alteraciones neurológicas.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Salvadora , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte demandante, nacida el NUM001 -1973, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, por enfermedad común.

2. Por sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto, en relación con lo especialmente razonado en el fundamento de derecho segundo.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinado a la censura jurídica y a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que ' dicte una Sentencia por la que revoque la Sentencia recurrida y acuerde reconocer el grado de incapacidad permanente total para la profesional. Subsidiariamente parcial.'

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se interesa la revisión del hecho quinto, párrafo segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

QUINTO.- (...) Limitaciones orgánicas y funciones: La demandante debe evitar realizar movimientos, esfuerzos y actividades que desencadenen un empeoramiento clínico de sus patologías.' 2. Se debe recordar que el presente recurso es extraordinario, casi cuasacional, donde su naturaleza obliga a la parte a limitar su impugnación en un doble sentido formalmente a los concretos motivos que el artículo 193 LJS, pero además, en cuanto al fondo, a razonar de forma motivada cada uno de los motivos, conforme al artículo 196 LJS.

3. La revisión fáctica exige no solo la redacción alternativa propuesta por la parte, sino además, lo que es más trascendente el razonar el error en que ha incurrido la Magistrada al redactar aquel hecho probado, a fin de dar prevalencia a la revisión propuesta frente a la fijada en la sentencia.

Error en los medios de prueba que bajo el principio de inmediación han sido practicado a presencia judicial, y que solo puede ser apreciado cuando de forma palmaria así resulta acreditado, pero lo que no es admisible, en los concretos y específicos hechos que nos ocupa, es cambiar la redacción del hecho probado bajo el criterio objetivo e imparcial de la Magistrada, por la redacción propuesta de forma legítima pero subjetiva de la parte, sin acreditar porqué tiene mayor valor las recomendaciones terapéuticas de los facultativos del SAS, que los informes de los especialistas con específicas competencias en capacidad laboral, como son los informes de los facultativos del EVI.

4. Por último, como se desprende del último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, la Magistrada de instancia ya ha valorado la prueba documental y ha razonado sobre la levedad de las limitaciones de la actora basado en informes de la Sanidad Pública ('... consta que no ha solicitado infiltraciones en radiología intervencionista' (...) 'no precisa revisión por esta unidad' (...) 'control por su médico de atención primaria' 'No criterios de enfermedad inflamatoria' (...) 'derivo a natación terapéutica' 'continuar con tto analgésico y control médico de familia').

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el presente motivo.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 193 LGSS 8/2015 y a continuación en relación a la incapacidad permanente total se invoca la infracción del art. 194 LGSS alegándose en síntesis que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta los informes de la medicina Física y Rehabilitación General del Hospital Campus de la Salud de 24-04-2017 y de 1501-2018 que obra a los folios 14 y 56.

Y que según la guía profesional del INSS, la profesión de la actora implica sobrecarga de columna, miembros superiores e inferiores y se concluye diciendo 'y que procede por tanto revocar la Sentencia en el sentido de estimar nuestra demanda reconociendo el grado de incapacidad permanente total.' 2. Como es de ver en el presente motivo, de forma gráfica solo se está pidiendo el grado de incapacidad permanente total, a lo que se invoca las normas de la LGSS correspondiente y así se esgrime los informes que tiene por conveniente. Sin embargo, de la lectura del suplico del presente recurso, se desprende que además se pide, de forma subsidiaria la incapacidad permanente parcial.

3. Se reitera la naturaleza extraordinaria de este recurso, y aún siendo conocido por esta Sala, que quien pide lo más, pide lo menos, no basta, introducir de forma sutil una subsidiaria reclamación de incapacidad permanente parcial solo en el suplico del presente recurso, cuando ni en la revisión fáctica, pero lo que resulta más trascendente en la censura jurídica no se esgrime argumento alguno dirigido a sostener aquella pretensión, dejando a la Sala para que le construya a la parte el recurso, lo que podría provocar indefensión a la parte contraria, al desconocer las causas fácticas y jurídicas en las que la parte recurrente sustenta su subsidiaria petición de incapacidad permanente parcial, lo que provoca por un lado indefensión a la parte, conforme al artículo 24 CE, y además, incongruencia entre lo que se esgrime en los motivos del recurso y lo que se pide en el suplico del recurso.

4. En todo caso, y como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015, fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...'.

Lo que implica que quedando inmodificados los hechos declarados probados, y no acreditándose error en la valoración jurídica de aquellos hechos, no cabe sino mantener igual pronunciamiento que el emitido por la Magistrada de instancia conforme a las facultades referidas en el artículo 97.2 LJS.

5. Debiéndose concluir con cita del art. 24.1 CE, el que no ampara el derecho a que los Jueces y Tribunales accedan a la pretensión formulada, ni permite convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales ( SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981, 31], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982, 55], 164/1998, de 14 de julio [RTC 1998, 164], 174/1985, de 17 de diciembre, 164/1998, de 7 de abril, 136/1999, de 20 de julio, y 40/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 40], así como AATC 30/1981, de 11 de marzo [ RTC 1981, 30 AUTO], 125/1982, de 24 de marzo, 294/1983, de 15 de junio, 436/1984, de 11 de julio, 484/1984, de 26 de julio [ RTC 1984, 484 AUTO], 345/1991, de 15 de noviembre [RTC 1991, 345 AUTO] y 207/01 de 22 de octubre [RTC 2001, 207 AUTO]). La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, como ocurre en el presente, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

6. Del inmodificado hecho probado quinto en relación con lo razonado en el fundamento de derecho tercero, que aún en lugar inadecuado se contienen hechos probados, la conclusión es la íntegra desestimación de la pretensiones concretadas en incapacidad permanente absoluta, total y parcial.

Dicha conclusión valorativa se sustenta, por un lado, en la exploración personal y directa del facultativo evaluador especialista en capacidad laboral, donde las limitaciones apreciadas son ligeras o poco importantes, unido a los informes de la sanidad pública que en el motivo destinado a la revisión fáctica se han narrado, de lo que cabe concluir, que no existe: Limitaciones a nivel intelectivo ni volitivo.

Limitaciones a nivel de columna cervical.

Grados de limitación a la flexión de columna lumbar.

Limitación a nivel de los brazos y piernas.

Limitación para la deambulación, bipedestación.

No hay déficit de fuerza en los miembros superiores ni inferiores.

No hay atrofias musculares.

No hay inflamaciones.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar íntegramente el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Salvadora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 7 DE GRANADA, en fecha 26/09/18, en Autos núm. 217/2018, seguidos a instancia de Salvadora , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3071.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3071.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'