Sentencia Social Nº 1927/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3964/2006 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3964/06 -JJ

Autos nº.- 496/06.- CORDOBA-3

Ldo.- Dª. ANA Mª. AGUILAR ESCRIBANO POR D. Lorenzo

Ldo.- D. BARTOLOME JURADO LUQUE POR EPREMASA

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION, PRESIDENTE

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 5 de junio de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1927 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, Autos nº 496/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Lorenzo contra EMPRESA PROVINCIAL DE RESIDUOS Y MEDIO AMBIENTE S.A. (EPREMASA), se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- D. Lorenzo , cuyas circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa EPREMASA (Empresa Municipal de Residuos y Medio Ambiente S.A.), durante los periodos que aparecen reflejados en la hoja/informe de vida laboral obrante en autos, permaneciendo en la empresa, sin solución de continuidad, desde el 8 de abril de 1999 y teniendo la condición de indefinido desde el 1 de junio de 2000. El actor ha venido ostentando categoría profesional de conductor, aunque en la práctica ha estado empleado como "correturnos", realizando indistintamente labores de conductor y operario especializado en diversos centros de trabajo que la empresa tiene en Montoro, Fuente Palmera, Montalbán, Priego de Córdoba y Nueva Carteya, percibiendo un salario por todos los conceptos, de 1.968,48 euros mensuales.

2º.- A finales de diciembre de 2005, la empresa DICCOR instaló en los centros de trabajo de la empresa los ordenadores precisos para el desarrollo de la actividad, tratándose de elementos íntegramente libres de virus, con los programas necesarios, incluido "Internet Explorer", que permite el acceso del usuario a internet. Dichos ordenadores están conectados entre sí a través de una Intranet, la cual dispone de elementos de seguridad antivirus.

Uno de sus usos, precisamente encomendado, entre otros empleados, al actor, ha sido la transmisión a la central de las pesadas realizadas de los distintos contaneires que llevaban residuos a los centros de trabajo que la empresa dispone en la provincia. Dicha labor se realiza por medio de la intranet y no exige el acceso a internet.

3º.- Aprovechando que las funciones asignadas permitían el uso de los ordenadores, el demandante, en ocasiones que no han podido concretarse con completo detalle, ha accedido sin autorización alguna a internet, aprovechando tales accesos para visualizar un gran número de imágenes de contenido pornográfico, incluida sexualidad infantil. Este entretenimiento ha provocado la entrada en los portátiles de un número elevado de virus, sobre 400, en el caso del ordenador instalado en Montoro, y en número inferior, en el caso del ordenador de Nueva Carteya, que han causado el bloqueo del primero de ellos y que ha obligado a la empresa al saneamiento de ambos. Además ha provocado el registro de, en torno a 8.000, cookies de contenido sexual.

4º.- El 18 de abril la empresa hace entrega al actor de la carta de despido que, por obrar en autos, se tiene por reproducida.

5º.- En fecha 10 de mayo el demandante presenta papeleta de conciliación. El acto de conciliación se celebra sin efecto alguno el 24 del mismo mes.

6º.- El demandante no ha ostentado en la empresa cargo electivo ni de representación sindical."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, trabajador de la empresa Provincial de Residuos y Medio Ambiente S.A. (EPREMASA), contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por haber utilizado el sistema informático para visualizar páginas de contenido pornográfico, incluida pornografía infantil, lo que motivó la infección del sistema con 400 virus que originaron el bloqueo e inutilización de ordenadores de la empresa.

Como primer motivo de recurso, formulado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la parte recurrente dar una nueva redacción al hecho probado 3º de la sentencia, en el que se declara con toda claridad que "aprovechando que las funciones asignadas permitían el uso de los ordenadores, el demandante, en ocasiones que no han podido concretarse con completo detalle, ha accedido sin autorización alguna a Internet, aprovechando tales accesos para visualizar un gran número de imágenes de contenido pornográfico, incluida sexualidad infantil. Este entretenimiento ha provocado la entrada en los portátiles de un número elevado de virus, sobre 400, en el caso del ordenador instalado en Montoro, y un número inferior, en el caso del ordenador de Nueva Carteya, que han causado el bloqueo del primero de ellos y que ha obligado a la empresa al saneamiento de ambos. Además ha provocado el registro de, en torno a 8.000 cookies de contenido sexual".

La revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas en la instancia, exige los siguientes requisitos

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e) Que el error se evidencie esencialmente del documento o la pericia invocada en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y;

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba sin dejar resquicio alguno a la duda.

En este caso el recurrente pretende la modificación de la redacción del hecho impugnado para atenuar la gravedad de la conducta que se le imputa, para lo cual utiliza una serie de conjeturas e interpretaciones valorativas de la prueba pericial obrante en los autos, utilizando frases de los peritos extraídas de su contexto que favorecen que sus pretensiones, pretendiendo incluir en el relato fáctico hechos como la falta de "una prohibición expresa de la empresa" de acceder a Internet; mencionar los días en que el trabajador reconoce que accedió, es decir, "el 6 de febrero entre las 9 y las 10 horas y el 13 de febrero entre las 3 y las 5 de la madrugada" y por último hacer constar que "si bien no lo iba buscando, le salían páginas de contenido pornográfico y que sólo por curiosidad les echaba un vistazo", expresiones que aunque las incluyéramos en la declaración de hechos probados no modificarían el sentido del fallo de la sentencia, en primer término porque no es necesario que la empresa prohiba el acceso a páginas pornográficas utilizando los ordenadores de la empresa, ya que esa prohibición va implícita en las reglas de la buena fe que debe regir el cumplimiento del contrato laboral, en segundo lugar porque son indiferentes las horas que utilizó para realizar la conducta infractora, dentro o fuera del horario laboral, cuando para ejecutar la conducta sancionada utilizaba los ordenadores de la empresa y el centro de trabajo, y por último porque con la redacción propuesta reconoce implícitamente que visualizó esas páginas, que como todo el mundo sabe deben ser abiertas expresamente para acceder a su contenido, limitándose Internet a ofertarlas, suponiendo la existencia de cookies registrados en el ordenador que el recurrente efectiva y voluntariamente hizo uso de esas páginas.

Por lo expuesto, es claro que no procede la supresión de las frases que solicita en las que consta que visualizó las imágenes de contenido pornográfico y que están registrados 8.000 cookies de contenido sexual ya que estas frases, como se reconoce en el recurso, derivan de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia que entre otros medios probatorios como informes periciales derivados de la reparación de los ordenadores dañados, tuvo en cuenta el propio reconocimiento realizado por el actor de sus actos ante el Gerente de la empresa y del que ahora se retracta parcialmente tratando de negar la intencionalidad en la conducta sancionada y restarle gravedad.

En consecuencia procede dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se denuncia, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, al no aplicar la empresa ni el Juzgado la presunción de inocencia al valorar la conducta del actor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 , declara que «el principio de presunción de inocencia es de escasa aplicabilidad al proceso laboral, incluso en el supuesto de despido disciplinario, dado que las normas contenidas en los artículos 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y 55.3 del Código Civil y Estatuto de los Trabajadores, cubren de manera suficiente las exigencias derivadas de dicho principio, lo cual determina que, cuando la actividad probatoria realizada por la empresa fuerce a considerar razonable la conclusión fáctica que luzca en la declaración de hechos probados, en orden a la realidad de la conducta imputada al trabajador, tal presunción haya de ceder».

En el mismo sentido el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 23 de diciembre de 1.999 , citando entre otras las sentencias de 15 de junio de 1992, 20 de junio de 1994, 13 de febrero de 1998 y las sentencias del Tribunal Constitucional nº 24/1983, de 23 de febrero, 36/1985, de 8 de marzo y 62/1984, de 2 de mayo , la independencia entre el orden jurisdiccional laboral y el orden jurisdiccional penal, ya que "la Jurisdicción Penal y Laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial Jurisprudencia -entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 1992 - la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque «de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre culpabilidad o inocencia del recurrente ...Finalmente es de constatar que la finalidad del proceso de despido no es la declaración de culpabilidad del despedido, sobre el que no se ha formulado acusación de culpabilidad penal, sino que su objeto, al que debe contraerse la actuación procesal de las partes y del Órgano Jurisdiccional Laboral, se centra en el debate sobre si existe o no, a la luz del derecho laboral, una causa justificante del despido disciplinario realizado por el empleador, y la comprobación al efecto se desenvuelve en el marco establecido por las normas sustantivas y procesales laborales, entre las que se encuentra el artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral , que faculta al juzgador para formar su convicción conforme a las pruebas practicadas en el proceso laboral".

En este caso, por lo tanto no rige la presunción de inocencia que además está desvirtuada cuando el propio actor ha reconocido en su recurso la visualización de las páginas pornográficas a través de los ordenadores de la empresa, siendo un hecho indiferente para calificar su conducta, que otros trabajadores también hubieran podido utilizar los ordenadores, ya que ni se ha identificado a estos trabajadores por el material probatorio obrante en los autos, ni se ha acreditado que utilizaran el material informático con la misma finalidad que el actor, es decir, visualizar material pornográfico, que tiene una gravedad intrínseca que ni esta Sala, ni el Juzgado pueden obviar.

TERCERO.- También se denuncia como infringido el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores alegando que la conducta del actor no constituye una transgresión de la buena fe contractual.

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, consustancial al contrato de trabajo que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, que "en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7.1 y 1258 del Código civil ) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (artículos 5 A ) y 20.2 del Estatuto), que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984 , que a su vez invoca reiterada doctrina, «a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983 , que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos», hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido (artículo 54.2 d) del Estatuto).

La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.991 ), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1.991 ). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido que pretende sancionar el «quebranto de la confianza mutua» (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.988 ) e incluye diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.991 ).

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º)También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales, es decir, en palabras del Tribunal Supremo el "uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa" (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.991 ).

3º) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

4º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan.

Por otro lado debe recordarse que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987, 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988 ); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.988 y 30 de enero de 1.989 ). Habiendo declarado también, el Tribunal Supremo, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 y 16 de mayo de 1.991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

Conforme a la doctrina expuesta la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 ). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencias del 16 de julio de 1.982 y 29 de noviembre de 1.985 ) y) que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es "per se" grave.

En este caso, la utilización indebida de los ordenadores de la empresa para una actividad que incluso puede ser constitutiva de delito, constituye una infracción suficientemente grave de los deberes de lealtad hacia la empresa y una transgresión de la buena fe contractual, incluso en el caso de que fuera ocasional, por lo que fue adecuada la sentencia de instancia al declarar la improcedencia del despido.

CUARTO.- Por último, se denuncia en el recurso la infracción del artículo 72. C. 4 del convenio colectivo de Empresa Provincial de Residuos y Medio Ambiente S.A. (EPREMASA), que sanciona como falta muy grave " hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa", alegando que el bloqueo del ordenador que se puede resolver formateándolo nuevamente no supone la inutilización de esta herramienta, afirmación que no podemos compartir, ya que la "inutilización" a la que ser refiere el precepto convencional no tiene porqué ser definitiva, sino que cabe incluir en ese supuesto la inutilización temporal.

Además olvida el recurrente que el bloqueo del ordenador producido por virus informáticos puede ocasionar pérdida de información que perjudique para la empresa, sin contar el tiempo que exige formatear un ordenador que conlleva la paralización de la empresa durante ese período de tiempo.

Por lo expuesto su conducta de utilización indebida del material informático de la empresa para una finalidad no ya personal, que podría ser tolerable u objeto de una sanción menor, sino absolutamente inapropiada o incluso delictiva, constituye una evidente transgresión de la buena fe contractual, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo , contra la sentencia dictada el día 17 de julio de 2.006, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación del despido a instancias de D. Lorenzo contra la Empresa Provincial de Residuos y Medio Ambiente S.A. (EPREMASA) y confirmando la sentencia ratificamos la procedencia del despido de D. Antonio Jaime Moyano Adame, con efectos de 18 de abril de 2.006, convalidando la extinción del contrato de trabajo entre ambas partes que aquel produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.