Sentencia Social Nº 1928/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1576/2005 de 19 de Julio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1576/2005

N.I.G. 48.04.4-05/000792

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 DE JULIO DE 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI Y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvador contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha diez de Marzo de dos mil cinco , dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por Salvador frente a TALLERES KUKULLAGA S.A. y FOGASA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Salvador , mayor de edad con DNI n° NUM000 ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada TALLERES KUKULLAGA S.A., con una antigüedad de 15 de abril de 2002, con categoría profesional de Oficial de 3ª, percibiendo un salario bruto mensual de 1.152,49 euros, incluida p.p.p extra.

2.- La entidad demandada se dedica a la actividad de mantenimiento y reparación de vehículos de estando incluida dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo para el sector de la Industria siderometalúrgica de Bizkaia con vigencia para los años 2001 a 2003 publicado en el BOB de 24-5-01 .

3.- En mayo de 2004 el actor presentó demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa Talleres Kukullaga S.A. en reclamación de 1.227,5 euros en concepto de complemento de salario mínimo garantizado desde enero a diciembre de 2003 . Esta demanda dio lugar a los autos nº 381/04 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que finalizó por acuerdo extrajudicial abonando la empresa 900 euros.

4.- El actor mediante escritos fechados el 3 de noviembre de 2004 formuló a la empresa dos peticiones del siguiente tenor literal:

'TALLERES KUKULLAGA.

Habiendo confeccionado el calendario laboral anual, les transmito que de mis cálculos, resulta que de no haber contratiempos, al final de año voy a trabajar un total 1808 horas. Teniendo por Convenio una jornada anual de 1708 horas, el resultante a mi favor es de 100 horas, que dividas por 8 horas de jornada normal, quedan en 12,5 días.

Lo que le comunico para que de mutuo acuerdo acordemos su disfrute.'

'Por la presente, le comunico que deseo sea revisada mi categoría profesional, ya que desde tiempo atrás vengo desarrollando trabajos de superior categoría a la que tengo reconocida.

Mi categoría profesional es de peón y realizo trabajos de oficial en sus distintas categorías.

Esperando sea atendida mi petición, deseo se me conteste con la mayor brevedad posible.'

La empresa en el escrito relativo al exceso de jornada hizo constar 'pendiente de revisar horas anuales trabajadas. Se le notificaré por escrito. Galdakao a tres de diciembre de 2004.'

5.- El 3-12-04 la empresa entregó al actor un escrito con el siguiente contenido:

'Relativo a su solicitud en cuanto al disfrute de descanso compensatorio por el exceso de horas trabajadas a lo largo del año, acusamos la misma, quedando pendiente de respuesta, ya que, por nuestra parte, y teniendo en cuenta las necesidades de personal y el absentismo del mismo, procederemos, tal y como se indica en el artículo 26.2 c) del convenio colectivo , a solicitar la colaboración de los servicios públicos de empleo. En caso de obtener respuesta negativa de estos se procederá según lo dispuesto en el mismo artículo citado, en su punto 3, acordándose la compensación económica de las mismas.'

6 .- En la nómina del mes de diciembre y en la paga extra en diciembre se reconoce como categoría profesional del actor la de oficial de 3ª.

7.- El 10-12-04 la empresa remitió burofax al actor, que fue recibido el mismo día, con el siguiente contenido:

'La presente tiene por objeto servir de contestación a la petición cursada mediante comunicación recibida en fecha 3.12.04, y como continuación a nuestra carta de la citada fecha.

Por medio de la presente le reitero lo ya expuesto:

En cuanto al disfrute de descanso compensatorio por el exceso de horas trabajadas a lo largo del año, se ha cursado la oportuna solicitud ante el Servicio Público de empleo, conforme dispone el art. 26.2 c) del Convenio Colectivo Pronvincial de la Industrial de Siderometal , y puesto que a la fecha no se ha obtenido contestación alguna, se considera que no existe persona que pueda ocupar su puesto, y por ello, procede actuar conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art.26 del mencionado Convenio , teniendo usted derecho a la compensación económica tal como se estable en dicho artículo.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, debe proceder a presentarse a su puesto de trabajo el día 13.12.04 en el horario de la Empresa para realizar su jornada laboral '.

8.- El día 13 de diciembre de 2004 el actor se personó en la empresa comunicando que se marchaba a su casa no realizando trabajo alguno entregando un escrito con el siguiente contenido:

'Debido al exceso de horas trabajadas durante el año en curso 2.004, según comunicación escrito con fecha 03 de Noviembre del presente año y firmada por Uds, y resultante de ello quedando pendiente de disfrute de 12,5 días.

Les comunico que media jornada del día 13 y los días completos desde el 14 al 30, ambos inclusive, de Diciembre del 2.004, los tomaré como vacaciones para compensar de los 12,5 días pendientes de disfrutar.'

9.- EL 24-12-04 la empresa comunicó al delegado de personal de la empresa Sr. Ignacio los hechos por lo que se pretendía sancionar al actor concediendo plazo de audiencia, y el día 3 de enero de 2005 se entregó al actor burofax conteniendo carta de despido fechada el 31-12-04 cuyo contenido es del tenor literal siguiente:

'El motivo de la presente tiene por objeto comunicarle que la Empresa ha tomado la decisión de sancionarle con DESPIDO, con efectos desde el día de la fecha.

La razón de tal decisión se basa en los siguientes hechos:

1.- Por carta de fecha 3.12.04, ud. comunicó el cumplimiento de un exceso de horas de trabajo sobre las previstas en el Convenio Colectivo, y solicitó el disfrute de descanso compensantorio, medio día del 13 de Diciembre, y del 14 al 30 de dicho mes.

2.- La empresa mediante carta de la misma fecha 3.12.04, de forma expresa le indicó a usted que tomaba nota de su petición, y que le daría la oportuna respuesta, una vez que conforme a lo previsto en el art. 26.2 c) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometal de Bizkaia (BOP 24.05.01 ), fuera recabada la colaboración de los Servicios Públicos de Empleo, y si la respuesta de los mismos no fuera positiva o adecuada, se procederá conforme a lo previsto en el citado artículo en su punto 3, acordando la compensación económica del exceso de horas.

3.- A través de burofax de fecha 10.12.04, la Empresa le comunicó que no habiendo obtenido una respuesta adecuada del Servicio Público de Empleo, debía proceder a reincorporarse a su puesto de trabajo el 13.12.04, en su horario laboral.

4.- El día 13.12.04, usted se presentó a trabajar a las 10.45 horas, y abandonó la empresa a las 12.00 horas, siendo expresamente advertido de la necesidad de que siguiera cumpliendo su horario de trabajo, a lo que manifestó que no era su intención y que se marchaba.

Ud. no se ha presentado en su puesto de trabajo, ni ha justificado su inasistencia durante el día 13 de Diciembre desde las 12.00 horas. Tampoco lo ha hecho los días 14,15,16,17,20,21,22 y 23 del mes en curso.

5.- Se ha conferido audiencia al Delegado de Personal, quien dentro del plazo conferido ha manifestado que se opone a la decisión de la empresa.

6.- Tampoco se ha personado los días 27,28,29 y 30 de Diciembre del año en curso, ni ha justificado su inasistencia.

Las conductas descritas en el ordinal 4 anteriormente enunciado, se tipifican como FALTA MUY GRAVE en el art. 2.3 b) y k), del Anexo del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia (BOB 24.05.01 ):

'b) La inasistencia al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes.

k) La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo si implicase perjuicio notorio para la emrpesa o sus compañeros de trabajo,...'

Su conducta constituye falta de asistencia al trabajo, indisciplina o desobediencia en el trabajo, y una transgresión de la buena fe contractual, con un abuso de confianza, conforme a lo previsto en el art. 54.2 a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, R.D. 1/1995 de 24 de Marzo .

Los anteriores hechos son constitutivos de causa de despido de conformidad con lo dispuesto en el art. 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , y el apartado c) del Anexo del vigente Convenio Colectivo Provincial de la Industria de Siderometal de Bizkaia .

Tiene a su disposición el saldo-finiquito.'

10 .- El delegado de personal de la empresa Ignacio ha sido sancionado por hechos similares a los del actor, habiendo solicitado descanso compensatorio y crédito sindical.

11 .- En la empresa la plantilla a fecha 31-12-04 estaba formada por 11 trabajadores, de los cuales uno de ellos estuvo en situación de IT desde el 10 de noviembre al 15 de diciembre de 2004 y otro disfrutó de vacaciones anuales del 18 de diciembre de 2004 al 2 de enero de 2005.

12.- La entidad demandada el 7-12-04 presentó en el INEM dos ofertas de empleo para mecánico y soldador a las cuales les fueron asignadas los números 1001 y 1002 referente a la primera se ofertan dos puesto de trabajo a la primera se envían 5 trabajadores y a la segunda 8. Los trabajadores remitidos por el INEM se entrevistaron con el representante de la empresa que rechazó los seleccionados por diversos motivos como son que está a punto de jubilarse, que no le interesa por fechas, está trabajando, troquelero, electricista, mecánico de coches.

13.- Con fecha 15-11-04 Ignacio presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por la realización de horas extraordinarias, y falta de seguridad e higiene en el trabajo y el 20-12-04 presentó denuncia ante la Inspección de Hacienda alegando que se realizaban horas extraordinarias que no se reflejaban en ningún sitio y que se deducía la existencia de dinero negro.

14.- En la empresa existe un reloj para fichar a la entrada y salida, no siendo cuestión pacífica entre las partes el horario de trabajo.

15.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, estando afiliado al sindicato ELA.

16.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 19 de enero de 2005 celebrándose el preceptivo acto de Conciliación el 3 de febrero de 2005 con el resultado de celebrado sin avenencia.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda promovida por D. Salvador contra la entidad TALLERES KUKULLAGA S.A. y FOGASA debo absolver ya absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 10 de Marzo de 2005 en la que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, y declaró su cese con efectos del 31- 12-2004 procedente, por entender que su conducta había incurrido en la sanción impuesta, y por ello, previo rechazo de una posible nulidad por violación de derecho fundamental, confirma la decisión extintiva.

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y en cuatro motivos, en el primero de ellos, por la vía del apartado c) del art. 191 LPL , pretende modificar el relato de los hechos, y al efecto ataca el hecho probado catorce, queriendo introducir que el demandante ha realizado una jornada de 9 horas y media diarias, por lo que ha realizado horas extraordinarias, y para ello se remite a los partes que constan en los folios 101 a 106, y 191 a 195; así como ratificación realizada por prueba testifical. Igualmente quiere que se suprima parte del hecho probado decimocuarto, entendiendo que no existia controversia sobre la cuestión de las horas extraordinarias. Ambas cuestiones las analizaremos conjuntamente.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 191 L.P.L ); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deducciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Desde la anterior perspectiva, y tal como señala la impugnación del recurso, no consta en la prueba documental aquello que se pretende, y ello porque dicha prueba no reune los requisitos suficientes para poder ser vía de una modificación del relato de los hechos. Así es, el TS, por todas la sentencia de 29-10-2002 , viene declarando que los documentos que se designen deben mostrar de forma inequívoca, clara y evidente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones, aquello que se postula; y es lo cierto que de los partes que se indican no se deduce cuestión alguna, y ello porque los mismos ni quedan identificados ni admitidos, y si bien es cierto que quien debe acreditar la existencia de la jornada es la empresa, no lo es menos que el trabajador debe probar la realización de las horas extraordinarias. Pero no es ésto lo más importante. Realmente aquello que se requiere es que exista trascendencia respecto a la cuestión que se juzga, y así lo ha manifestado el TS, por todas en su sentencia de 24-11-2003 . En este pleito se está dilucidando si la conducta del demandante es constitutiva de una resolución de su contrato de trabajo; o, en el mejor de los casos, si existe una justificación para la inasistencia al trabajo que se establece y acredita por la sentencia recurrida. Ello es independiente, y también lo ha significado la impugnación del recurso en otro motivo, de la posible realización de horas extraordinarias, o del derecho de compensación. La Magistrada de Instancia ha valorado la existencia de una controversia sobre dicha cuestión, y lo que la parte pretende, basicamente, es sustituir el criterio de la instancia por otro suyo ( TS 29-04-2003 ), y no podemos olvidar que como indica el mismo TS, sentencia de 7-03-2003 , la valoración conjunta de la prueba viene atribuida al Juzgador de Instancia, por ser quien tiene la inmediación en su práctica. Por tanto, no es admisible la modificación que se postula.

Téngase presente que se está enjuiciando una conducta, y en su caso la razón de la misma, no la realización de horas extraordinarias o su derecho compensatorio o indemnizatorio, puesto que, en definitiva, la empresa a través de sus mismas comunicaciones ya evidencia que efectúa una regularización, al menos una comprobación, de las horas trabajadas, a efectos de poder determinar su abono correspondiente, y prueba de ello es que ha intentado utilizar el cauce del art. 26 del Convenio Colectivo para perfilar la posible compensación económica, por imposibilidad del descanso. Pero ésto, repetimos, no es lo que se juzga, aunque lo pretende el recurrente, pues lo relevante es la conducta del trabajador, y apreciar si existe una causa que pueda amparar la misma, a los efectos de enervar la resolución disciplinaria practicada por la empresa.

El segundo motivo, por la vía del apartado c) del art.191 LPL , pretende la revisión del derecho, y cita la infracción de los arts. 94,2 LPL y 217 LEC . Se entiende que existe una serie de dificultades para la práctica de la prueba de las horas extraordinarias, existiendo una conducta de obstrucción de la empresa, siendo que acreditada la habitualidad de la jornada es suficiente para dar por probada la existencia de horas extraordinarias de carácter continuo. Es cierto que en modo alguno puede la conducta impeditiva de la empresa favorecer su propia posición, e igualmente que el criterio de valoración y práctica de prueba tiende a impedir la posibilidad de prosperar aquellas posturas de quien impide la acreditación de los hechos. En este sentido los criterios de carga probatoria giran en torno a los conceptos de proximidad o facilidad de la prueba, tal y como ha manifestado el TS en su sentencia de 25-01-2005 , donde precisa que es aquella parte que tiene acceso y facilidad de probar un extremo quien debe acreditarlo relevando a la otra parte de la dificultad de su acreditación. De otro lado entendemos que el derecho de prueba no es de carácter ilimitado, pudiendo existir situaciones de denegación justificada, siempre que no se produzca indefensión, y debiendo ser la diligencia de la parte la que subsane las posibles anomalias ( TC 17-01-2005 ). De otro lado, y según doctrina del mismo TC, sentencia de 2-11-2004 , la inversión de la carga de la prueba debe realizarse en base a indicios y criterios suficientes para dar por válido el principio de contradicción. Pues bien, partiendo de estos criterios, ciertamente, existe un indicio de prueba que debe atribuirse a la parte actora en orden a la acreditación de las horas extraordinarias, y si son negadas, a la empresa la prueba efectiva de las mismas, pues realmente consta que existia un sistema de fichaje, y es de presumir que debe el empresario controlar las jornadas que realizan sus operarios. Pero siendo ésto así, también lo es que, se intenta instrumentalizar un motivo procesal, por la vía del apartado c) del art. 191 LPL , y que el mismo, en realidad, intenta incidir sobre la modificación que se ha postulado en el motivo primero, y que ha sido rechazado. De aquí el que debamos volver a reiterar que lo importante no es la constancia de las horas extraordinarias, sino la justificación que pueda existir en orden a la atribución de un derecho respecto a las mismas por parte del trabajador: Por un lado, la empresa ha manifestado a través de las comunicaciones previas a la extinción que está analizando las jornadas y los excesos del trabajador; y, de otro, la valoración conjunta de la prueba ha determinado la confusión, contradicción o discusión existente sobre las jornadas del trabajador. Con estos parámetros interpretativos, dificilmente podemos entender que la sentencia ha incurrido en una infracción de la valoración de la prueba, pues los principios que ha aplicado, y las deducciones finales, tienden más a la constatación de una conducta del trabajador que al amparo de la misma, siendo que ella se ha producido en la asunción de un determinado derecho, el cual, podemos entender que concurra realmente, pero no es tanto ésta la cuestión como la justificación de la conducta de ausencia del trabajador, o, cuando menos, la entidad del derecho atribuido, y la posibilidad de ejercicio unilateral por parte del demandante, en contra del criterio empresarial. De todas maneras, lo cierto es que esta cuestión ha sido tenida en cuenta, valorada y conjuntada en las deducciones finales de la sentencia recurrida, lo que conduce a la desestimación del motivo en su integridad.

El tercer motivo, también por el cauce del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 26 del Convenio Colectivo , incidiendo en la prohibición de realizar horas extraordinarias y de su posibilidad de compensación sólo mediante libranzas de jornada, y no economicamente, siendo ficticio el instrumento que ha practicado la empresa, mediante la negación de operarios que puedan sustituir a los titulares, según previene el mismo art. 26 del pacto indicado.

Debemos señalar que estamos juzgando el despido, no la realización de horas extraordinarias, o el derecho a la libranza o compensación económica, siendo que el derecho a las horas extraordinarias tiene un cauce, y éste no se cuestiona, si no es el de la compensación de las mismas, pues el trabajador las ha realizado, reclamado a la empresa, y en la discrepancia ha optado por asumir de forma unilateral, sin consensuar ni autorización de la demandada, su disfrute con el correspondiente descanso durante 12,5 días. Por tanto, el motivo, tal y como se formula, debe desestimarse, pues la sentencia recurrida no ha infringido en su valoración el precepto cuestionado, sino que ha abordado la conducta del trabajador y el impacto de la misma en orden a la posible extinción de la relación laboral, según los criterios que aplica.

El último motivo, cuarto, también por el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción de los arts. 49,1,k), 54,2,a),b) y d) ET , así como 2,3,b) y k) del Anexo del Convenio Colectivo . Aquí se aluden una pluralidad de cuestiones, como son el derecho al descanso compensatorio, y que según jurisprudencia que señala da lugar a una justificación de un incumplimiento contractual. Se añade que se han impuesto las horas extraordinarias constituyendo una orden ilegal que puede ser desobedecida por el operario, y que no ha existido advertencia previa, incurriéndose en una conducta sorpresiva del empleador. Por último se alude a la falta de gravedad y culpabilidad y a los principios de proporcionalidad y moderación, mediante una referencia a los criterios gradualistas.

Inicialmente hemos de señalar dos temas: Primero, que nada se señala sobre un posible despido nulo, aunque se pide posteriormente en el suplico, por posible violación de derecho fundamental alguno, cuestión que, analizada extensamente por la sentencia, nosotros omitimos en base al principio de congruencia, y el carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación, tal y como reiteradamente viene señalando el TS, por todas la sentencia de 3-10-2003 , y la dificultad de aplicar las normas del recurso de apelación a dichos recursos extraordinarios ( TS 5-02-2004 ); y, en segundo término, precisar que, tal y como indica la impugnación del recurso, la cita genérica de normas no basta, requiriéndose que haya un análisis específico y concreto de los diversos postulados que se señalan ( TS 17-09-2004 y 11-04-2005 ).

Partiendo de los anteriores criterios, hagamos un breve resumen de los hechos acontecidos para poder determinar su enjuiciamiento. Omitimos antecedentes que no hacen referencia a la calificación de improcedencia del despido, puesto que respecto a la nulidad, ya lo hemos dicho, nada se ha cuestionado. Desde esta perspectiva, tengamos en cuenta que el demandante, con una antigüedad de 15-04-2002, fue despedido por inasistencia al trabajo del 14 al 30-12-2004, y que previamente había presentado en Mayo de 2004 una demanda de reclamación de salarios conciliada judicialmente. El 3-11-2004, y a partir de aquí empieza el relato que afecta a este recurso, solicitó de la empresa horas extraordinarias y una compensación de 12,5 días, así como una categoría superior. El 3-12-2004, la empresa le contesta que respecto a las horas extraordinarias están pendientes de revisar sus horas de trabajo, y en ese mismo día se le vuelve a comunicar que se va a proceder según los trámites del Convenio Colectivo a pedir más empleados a la correspondiente Oficina del Servicio Público, de acuerdo al art. 26 del Convenio Colectivo . En esta comunicación la empresa opta por la compensación económica, y en la nómina de Diciembre se le reconoce la categoría de Oficial de 3ª.

El 10-12-2003 se le vuelve a comunicar al actor que se esta a la espera de la contestación del Servicio Público de Empleo, y que en su caso se le resarcirá economicamente, debiendo incorporarse a la empresa el 13-12-2004. Este día el trabajador se presenta en la empresa y aporta un escrito indicando que como le quedan 12,5 días, los toma de vacaciones del 14 al 30-12-2004.

El 24-12-2004 se inicia un expediente disciplinario y se le comunica al Delegado, dándosele plazo de audiencia al actor, entregándosele el 3-01-2005 la carta de despido que relata el relato de los hechos probados, siendo su causa inasistencia al trabajo con efectos del 31-12-2004. Es conveniente resaltar que la empresa entrevistó a varios trabajadores para emplearlos en su actividad, hay un total de 12 empleados en la demandada, pero no se ajustaban a los perfiles necesarios, según señala la sentencia recurrida, y, por último, se ha sancionado al Delegado que ha tenido el mismo comportamiento que el actor.

Con los hechos anteriores podemos deducir que lo acontecido ha sido que el demandante estaba en la creencia de que disponía de 12,5 días de descanso compensatorio por las horas extraordinarias realizadas, y unilateralmente ha otorgado su derecho, con facultades de autotutela, según indica la impugnación del recurso, y ante este comportamiento, deberemos examinar si ha existido justificación para poder enervar la extinción de la relación.

Es conocido que el trabajador no puede ser el definidor de la relación, y por tanto, salvo en aquellos casos en los que exista una vulneración de un derecho fundamental, o se exprese una orden ilegal, debe acudirse a los cauces e instrumentos que legalmente sirven para solventar todo tipo de discrepancia o reclamación que pueda existir dentro de la relación contractual. La seguridad jurídica, el orden normativo y la bondad del contrato de trabajo implican que la prestación de servicios se realice dentro de los contornos del derecho, y no se impongan ni medidas de fuerza ni medios de autotutela que puedan quebrar o romper el vínculo laboral. En este sentido el comportamiento de las partes debe ser ajustado a la buena fe, sin que puedan atribuirse posibles actitudes de transgresión de los límites del contrato. Es por ello que el empresario queda limitado en sus facultades, dentro de los límites de proporcionalidad, pluralismo y tolerancia, y así lo ha venido a manifestar el TC en su sentencia de 15-11-2004 , enervando el uso de facultades a través de las cuales se puedan establecer criterios de feudalismo empresarial, ya que el despido es restrictivo, y la buena fe debe presidir toda relación de las partes ( TC 27-10-2003 ).

Pero estos límites también se aplican al trabajador, y, en este caso, observemos que su conducta, frente a una actividad ya realizada, sobre cuya licitud no nos pronunciamos, pues resulta irrelevante, es la compensación la que pretende directamente, y en la confrontación nacida, se adopta una postura de hechos consumados, y se arroga las facultades de definición, ejecución y efectividad del derecho, si es que le asiste, frente a los criterios de oposición que indica la empleadora.

Esta es la conducta que se ha adoptado por el demandante, y la que es objeto de censura, debiéndose determinar si existia justificación para no asistir al trabajo. Con independencia de que la parte pudiese tener derecho a una libranza, la misma cuando menos es controvertida, y ello lo conoce el trabajador, al que se le advierte de su obligación de reincorporarse, de tal manera que la necesaria advertencia se manifiesta en contra de que hubiese existido un precedente de conformidad empresarial a dicha conducta, o, por decirlo de otra manera, una tolerancia manifiesta que implique la necesaria y firme manifestación contraria por parte del empleador. En este caso no existe nada de ello, por lo que no es aplicable el criterio que manifiesta la parte actora en su recurso.

Al hilo de ello, conviene, igualmente, precisar que la orden de trabajar y de asistir al trabajo no se manifiesta ilegal, y frente a la discrepancia nacida el cauce no es la asunción de las facultades de definición por parte del trabajador, sino de adecuarse a los cauces legales, y, en su caso, formular la correspondiente pretensión, extra o dentro de la jurisdicción. De aquí el que la presunta atribución de días de licencia, cuando la empresa los niega, no determine justificación alguna de poder actuar de forma voluntarista por el operario, y tampoco que podamos entender que realizó una conducta en la creencia justificativa y exculpatoria de su conducta. Existia una advertencia en contra de ello que anula cualquier posible ánimo y, por tanto, será consciente tanto de las repercusiones como de las consecuencias, de manera que se encuentra ajustada la sanción impuesta, frente al incumplimiento acreditado del demandante.

La teoría gradualista, y a ella nos hemos referido en pluralidad de ocasiones, contiene los siguientes parámetros que ya hemos definido en nuestra sentencia de 25-05-99, recurso 863/99 al expresar lo siguiente: 'La cuestión de fondo, única a la que nos toca referirnos, debe ser valorada desde la perspectiva que el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en su sentencia de 28 de febrero de 1.990 , en la que indica que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse en todo caso con criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto'. A su vez 'las infracciones que tipifica el art. 54, 2 del E.T ., para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circustancias que configuren el hecho, así como las de su autor, pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales situaciones, las que tipifica el mencionado artículo 54, 2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente... La teoria gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones' ( sentencia del T. Supremo de 2 de abril de 1.992 ). En efecto, es el análisis pormenorizado de las circunstancias de los trabajadores, y la relación que ello tiene con el hecho imputado y su conducta, en conjunto susceptible de valoración, por cuanto requiere que la gravedad y culpabilidad que exige el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , se aprecie de forma particular, no cualificando la falta en su entidad, sino en su repercusión concreta en el contrato de trabajo. No basta con que la conducta realizada por el trabajador sea susceptible objetivamente de ser encuadrada en cualquier de los supuestos del art. 54, 2 del E.T ., sino que para ello es preciso, además, que concurran circunstancias específicas que denotan el incumplimiento grave y culpable, no solo una conducta típica, sino un elemento de gravedad y culpabilidad.'

Conforme a este criterio debemos individualizar la sanción y tener en cuenta los posibles elementos concurrentes. Estamos ante una antigüedad que no parece excesiva; la empresa ha adoptado la misma sanción respecto a quien se ha comportado de manera idéntica; la conducta es grave, pues es la ausencia al trabajo de varios días, y supera con amplitud la tipificación tanto del Estatuto como del Convenio Colectivo. El trabajador conocia su conducta y la oposición empresarial. En definitiva, no se aprecia que pueda darse una moderación, o entender que estamos ante una desproporción en el ejercicio de las sanciones, puesto que, ante el posible comportamiento irregular empresarial existen cauces que delimitan la posible realización del derecho, y aunque los mismos suponen cierta gravosidad para quien los articula, no lo es menos que el poder de dirección y ordenación empresarial se manifiesta como una obligación por parte del operario que debe cumplir aquellas órdenes que no se muestran desproporcionadas, exageradas, arbitrarias o ilícitas. Nada de ello concurre con suficiente entidad para enervar y exonerar al trabajador de su responsabilidad, y por ello hemos de confirmar la sentencia recurrida, indicando que no se hace expresa imposición de costas, y que la sentencia recurrida en modo alguno ha infringido los preceptos que se citan en el motivo, pues se ajusta tanto a la definición de la sanción como al comportamiento del trabajador.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de 10 de Marzo de 2005, procedimiento 88/2005 , por D. Jesus Miguel Ruiz Oliva, Letrado que actua en designación de D. Salvador , la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1576/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1576/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.