Sentencia Social Nº 193/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6274/2006 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0006274/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019203, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 6274/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE COSLADA

Recurrido/s: Felipe , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 1079/2005

C.A.

Sentencia número: 193/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a dieciséis de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 6274/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Ricardo Otero Ventin, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COSLADA, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID, en sus autos número 1079/2005, seguidos a instancia de Felipe , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Bernardino Carreño Cortijo, frente al Ayuntamiento recurrente, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrado Dª Mª Jesús Merodio Sotillo, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- E1 demandante D. Felipe , nacido el 21/01/1944 con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM000 solicitó pensión de jubilación parcial ante el INSS el 3 de Agosto de 2005.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2005 se suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada por situación de jubilación entre el demandante y el Ayuntamiento de Coslada para reducir la jornada de trabajo y el salario en un 85°-> del demandante por acceder a la situación de jubilación a tiempo parcial. La jornada de trabajo sería de 226,80 horas anuales, lo que representa un 15% respecto de la jornada habitual del Ayuntamiento de Coslada. La duración del contrato sería desde el 1/8/2005 hasta el 21/1/2009, fecha en la que el demandante alcanza la edad de jubilación ordinaria.

TERCERO.- El 8 de julio de 2005 se suscribió anexo al contrato señalado en el anterior ordinal, acogiéndose a la modalidad de contrato de relevo para sustituir al trabajador demandante. E1 citado anexo se suscribió entre D. Juan Ramón y el Ayuntamiento de Coslada, con una jornada de trabajo a tiempo parcial de 1285'20 horas anuales, lo que representa un 85% respecto de la jornada habitual del citado Ayuntamiento que es de 1512 horas. La duración del citado contrato se extenderá desde el 1/8/2005 hasta el 21/1/2009.

Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Coslada de 8 de julio de 2005, se acordó conceder la jubilación a tiempo parcial del demandante con una reducción de la jornada ordinaria de trabajo en un 85% así como suscribir un contrato de trabajo a tiempo parcial con efectos desde 1 de Agosto de 2005 al demandante.

CUARTO.- D. Juan Ramón había suscrito un contrato de duración determinada de interinidad para cobertura de vacante con el Ayuntamiento codemandado, para prestar servicios como oficial 1° Jardinero desde el 7 de Enero de 2003 hasta que la vacante que ocupa sea cubierta reglamentariamente o se proceda a su amortización.

El 8 de Julio de 2005 se dictó Decreto por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Coslada por el que se acordó contratar a D. Juan Ramón desde el 1 de Agosto de 2005 para desempeñar el puesto de trabajo de oficial 1° jardinero en la modalidad de contrato de relevo a tiempo parcial cuyo objeto es sustituir al demandante.

QUINTO.- E1 24 de Junio de 2005 el demandante solicitó al Ayuntamiento de Coslada que se llevara a efecto la jubilación a tiempo parcial con efectos de 1 de agosto de 2005.

SEXTO.- E1 31 de Julio de 2005 el Sr. Juan Ramón renunció a la plaza de oficial 1° jardinero interino que estaba ocupando cambiando esta plaza por 1a de oficial 1° jardinero temporal al 85%31 de la jornada laboral.

SEPTIMO.- Por resolución del INSS de 4 de Agosto de 2005, se denegó al demandante la prestación de jubilación parcial solicitada.

OCTAVO.- E1 trabajador demandante y el Ayuntamiento de Coslada suscriben el 19/9/2005 un nuevo acuerdo por el cual el contrato a tiempo parcial suscrito se convierte en un contrato fijo a tiempo completo.

NOVENO.- Con fecha 6 de octubre de 2005 se resuelve por el Ayuntamiento demandado ordenar el abono urgente al demandante de un préstamo especial a cuenta por importe de 2500 euros, hasta tanto se resuelva el pleito interpuesto por el interesado, importe que sería reintegrado en función de la correspondiente sentencia judicial.

DÉCIMO.- Por resolución del INSS de 23 de noviembre de 2005, se acordó reconocer al demandante pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 1.735'47 euros, con un porcentaje del 85°%, siendo la pensión inicial de 1.475,15 euros, en 14 pagas, según un total de 38 años cotizados.

UNDÉCIMO.- E1 demandante declaro recibir del Ayuntamiento demandado el 26 de Julio de 2005 la cantidad de 2.004,23 euros en concepto de liquidación en el Ayuntamiento demandado por jubilación a tiempo parcial, prestando su conformidad a la liquidación efectuada, sin que tenga reclamación alguna por ningún concepto, al haber también percibido la totalidad de los emolumentos devengados a jornada completa hasta el 31 de julio de 2005.

DUODÉCIMO.- E1 14 de Septiembre de 2005 el demandante presentó escrito ante el Ayuntamiento demandado, solicitando ser reintegrado de forma inmediata en su puesto de trabajo y el abono de las cantidades dejadas de percibir. E1 19 de Septiembre de 2005 el Ayuntamiento demandado a través de Decreto de la Alcaldía presidencia acordó convertir el contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada por situación de jubilación parcial suscrito el 8 de Julio de 2005 y efectos de I de Agosto de 2005 con el demandante en un contrato de trabajo fijo tiempo completo con efectos de 19 de Septiembre de 2005, lo que se comunico al INEM el 21 de Septiembre de 2005.

DECIMOTERCERO.- El 23 de Septiembre de 2005 por Decreto del Ayuntamiento demandado se concedió la jubilación a tiempo parcial del demandante con una reducción de la jornada ordinaria de trabajo en un 85% y se acordó suscribir un contrato de trabajo a tiempo parcial con efectos de 1 de octubre 2005 con el actor. En la citada fecha se suscribió también contrato entre las partes a tiempo parcial de duración determinada por situación de jubilación parcial, para reducir el salario y la jornada en un 85% con una duración de 17/10/2005 hasta el 21/01/2009.

DECIMOCUARTO.- E1 7 de Octubre de 2005 el demandante declaró recibir del consistorio codemandado 104,75 euros en concepto de liquidación por jubilación a

tiempo parcial del 85%, sin tener reclamación alguna que efectuar al haber recibido los emolumentos devengados hasta el 30 de septiembre de 2005.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 1 de mayo de 2005 se suscribió contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado entre el Ayuntamiento de Coslada y D. Jose María , con una duración desde el 1 de Mayo de 2005 al 31 de Octubre de 2005 para prestar servicios como monitor de jardinería. Posteriormente se suscribió el 23 de Septiembre de 2005 contrato de trabajo para prestar servicios como oficial 1° jardinero D. Jose María con una jornada de trabajo a tiempo parcial de 1285,20 horas anuales lo que representa un 85% de la jornada habitual del Ayuntamiento demandado. Dicho contrato tenía una duración desde el 1 de Octubre de 2005 hasta el 21 de Octubre de 2009, fecha en la que el demandante alcanza la edad de jubilación ordinaria. Con posterioridad al citado contrato se suscribió anexo en el que se especifica que por las partes se acuerda acogerse a la modalidad de contrato de relevo, para sustituir al demandante.

DECIMOSEXTO.- Se formuló reclamación previa el 16 de Septiembre de 2005, que fue desestimada el 8 de Noviembre de 2005."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda presentada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (Ayuntamiento de Coslada); tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de diciembre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de marzo de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los cuatro motivos de que consta el recurso del Ayuntamiento demandado se ampara, como el siguiente, en el apartado a) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 97 de esa misma norma en relación con el 218 de la LEC, 238.3 y 240.1 de la LOPJ y 24.2 de la C.E., por entender que "en la sentencia recurrida se omiten datos esenciales en los hechos probados en cuanto no se recogen en el relato histórico las razones o motivos que justifican la desestimación de la pretensión deducida por la actora ante el INSS postulando el reconocimiento del derecho a la situación y prestaciones de jubilación parcial ni tampoco recoge los motivos que a juicio del Juzgador de instancia permiten calificar la conducta de su representada como constitutiva de una actuación fraudulenta en materia de seguridad social, o, en su caso, deficiente o irregular".

Forzoso es reconocer que el relato de la sentencia recurrida no es todo lo claro ni aparece con el orden que sería oportuno, pudiendo, acaso, más que haber omitido algún dato, haber incurrido, por el contrario, en reiteraciones innecesarias en una exposición de los hechos que, por todo ello, no ayuda a su comprensión, pero lo cierto es que tampoco este motivo explica, con la suficiente nitidez, su razón y contenido, aludiendo, en primer lugar, a la necesidad de consignar en el relato de la sentencia "las razones o motivos que justifican la desestimación de la pretensión deducida por la actora ante el INSS", en lo que parece querer indicar la razón que la entidad gestora dio para denegar inicialmente la pensión de jubilación parcial, lo cual, aunque pueda ser conveniente para confeccionar una declaración fáctica completa no es de todo punto necesario, y, en cualquier caso, el recurrente pudo acudir a una propuesta de revisión fáctica para introducir dicho dato.

Tampoco es atendible lo que refiere al respecto del fundamento de derecho segundo, párrafo tercero, y a lo que entiende que constituye un lugar inadecuado para consignar un determinado dato, lo cual no es razón suficiente para la nulidad, pues, a pesar de la irregularidad de dicha ubicación, una muy nutrida y ya clásica jurisprudencia le reconoce el correspondiente valor fáctico. Y en cuanto a sus posible ambigüedad e insuficiencia, ello es perfectamente subsanable por la antedicha vía de un motivo fáctico, sin tener, en consecuencia, que acudir por ello a uno de la clase utilizada, incurriendo, en fin, el razonamiento del recurrente en incongruencia cuando indica que "tal manifestación no es un hecho sino una consideración jurídica", porque, en ese caso, el lugar elegido para ello sería el correcto.

Por lo que hace a la falta de indicación en la declaración de hechos probados de cuál haya sido "la actuación que llevada a cabo por el Ayuntamiento demandado constituye las irregularidades o incluso ilegalidad, la actuación deficiente o irregular o, en su caso, la actuación fraudulenta en materia de seguridad social que en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia se mencionan como requisitos generales de la declaración de la responsabilidad empresarial......", ha de correr igual suerte negativa, pues aunque sea con un cierto esfuerzo, se llega a la conclusión de que la sentencia alude al primer contrato del relevista, al haberlo suscrito el Ayuntamiento con una persona que, al parecer, no se hallaba desempleada, por hallarse a la sazón prestando servicios en otro puesto, como interino, para el propio Ayuntamiento (hechos tercero y cuarto de la sentencia impugnada).

SEGUNDO.-El segundo motivo denuncia la misma infracción normativa en relación también con el art 126.3 de la LGSS y con los arts 95.1 y 96.3 de la LSS y con la jurisprudencia que menciona, aludiendo al tercer fundamento de derecho y al fallo de la sentencia que se combate, pues considera contradictorio que en el primero se hable de la responsabilidad o condena de la entidad gestora "al pago anticipado de la prestación por el período reclamado" y, por el contrario, el segundo (fallo),"contiene única y exclusivamente un pronunciamiento de condena en relación a la demandada (la parte recurrente) sin pronunciamiento alguno respecto de la responsabilidad del INSS............"

Ha de convenirse en que, efecto, así sucede y puede ser motivo de la nulidad pretendida, debiendo, no obstante examinarse si el Ayuntamiento recurrente está legitimado para instar tal nulidad o si sólo podría solicitarla el propio trabajador demandante, lo que exige, a su vez, el examen de la demanda y su pretensión de los que se infiere los términos del litigio.

Al respecto cabe señalar que en el último párrafo del hecho cuarto de demanda y tras manifestar que la denegación inicial de la pensión de jubilación parcial ha supuesto al trabajador "una pérdida retributiva de 3.322,30 € (por haber percibido durante un determinado período únicamente un salario correspondiente al 15% de la jornada laboral) se significa que la entidad gestora debe aceptar "la jubilación parcial del actor en la fecha solicitada, o en su defecto, deberá ser el Ayuntamiento......... el que abone la cantidad reclamada al (parece ser que debiera decir "por el") actor". Por su parte, en el suplico, se insta la declaración del derecho del actor "a la jubilación parcial en la fecha solicitada condenando en su caso de forma solidaria a los codemandados a abonarle la cantidad de 3.322, 30 € s.e.u.o., por los salarios dejados de percibir en el período 1/8 a 19/9/05..............."

De la interpretación conjunta de razonamiento y suplico cabe llegar a la conclusión de que lo que no del todo correctamente se pedía en este último es que se declarase el derecho del actor a la pensión de jubilación desde el momento en que fue inicialmente solicitada, y que, sólo subsidiariamente, es decir, para el caso de que tal petición no prosperase, se instaba que se condenase solidariamente a los demandados a abonarle la diferencia de lo que había dejado de percibir por tal motivo en su salario, ascendente a los 3.322,30 € referidos, es decir que la expresión "en su caso", equivalía a la más correcta de "en su defecto" previamente plasmada en el hecho referido.

Situado en tales términos el debate, es claro que el Ayuntamiento tiene la legitimación necesaria para solicitar la nulidad de la sentencia puesto que de entenderse, como parece que hace la sentencia en su fundamentación jurídica, que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación parcial desde un primer momento, aquél quedaría exento de responsabilidad en este procedimiento, pues habría que atender a la pretensión principal de demanda y no a la subsidiaria, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese exigir la entidad gestora al ente municipal, en su caso, tal y como específicamente se hace constar en el último párrafo del segundo fundamento de derecho de la misma con cita de una sentencia de un TSJ, sin concretar, de fecha 12-3-98 .

Ahora bien: en el siguiente fundamento (tercero) y por entender la Juzgadora que el Ayuntamiento empleador incurre en una "actuación fraudulenta", de la que considera que no es partícipe el demandante, declara que dicho organismo debe ser condenado "como responsable directo de la prestación y a la entidad gestora al pago anticipado de la prestación por el período reclamado...............y en el que el (al) denunciante se le había concedido por el Ayuntamiento codemandado la jubilación a tiempo parcial", concluyendo, sin embargo, en el fallo con la condena sólo del Ayuntamiento por el importe de las diferencias salariales precitadas.

Debe, en primer lugar, puntualizarse que el referido ente municipal no concede jubilación alguna, sino que, de acuerdo con el trabajador y a previa petición de éste, lo que hace es sustituir o novar un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial para posibilitar la jubilación de esta clase (parcial) de dicho trabajador, que es cosa distinta, incumbiendo el reconocimiento de la prestación subsiguiente a la entidad gestora de la Seguridad Social.

Ello sentado, la nulidad que por todo lo anteriormente expuesto se solicita debe prosperar, puesto que existe contradicción entre fundamentación y fallo, o cuanto menos, una falta de sintonía jurídica entre una y otro (que alcanza, aparentemente, incluso a las conclusiones de los fundamentos de derecho segundo y tercero entre sí) que invalida la propia resolución.

Cuanto se ha argumentado hasta ahora impide ya el examen de los restantes motivos del recurso pero no el de una cuestión que acaso debiera haber sido previa y que si no se ha expuesto con precedencia se debe a que no se ha suscitado por ninguno de los demandados pero que por abundar en la nulidad de actuaciones instada -aun cuando llevándola más allá, hasta una fase precedente en el procedimiento- puede la Sala ponerla ahora de manifiesto por afectar al propio orden público procesal, cual es la de la acumulación indebida de acciones, tal y como se desprende del art 27 de la LPL , porque lo que el demandante ha hecho es ejercitar una acción relativa a una pensión de jubilación anticipada y otra que aunque relacionada con ella, se refiere a una reclamación salarial, por lo que de acuerdo con el art 28 de la LPL , la Juez de instancia debió, al examinar la demanda, requerir al demandante para que en plazo de cuatro días subsanase el defecto eligiendo la acción que pretendiese mantener, bajo la prevención de que, de no hacerlo así, se archivarían las actuaciones, lo cual, en definitiva, supone la estimación parcial del recurso por cuanto se conviene en la procedencia de la nulidad de actuaciones solicitada aun cuando en términos más amplios de los requeridos en beneficio del propio procedimiento, y, en consecuencia, de todas las partes en litigio.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COSLADA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, de fecha once de julio de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Jose María frente a la parte recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos declarar y declaramos la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la presentación de la demanda para que se proceda en los términos precedentemente expuestos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-6274-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.