Sentencia Social Nº 193/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 381/2008 de 24 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000381/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 381-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID

Autos de Origen:157/07

RECURRENTE/S: Rocío

RECURRIDO/S: Lina

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinticuatro de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº193

En el recurso de suplicación nº 381-08 interpuesto por el Letrado FERNANDO BARRIOCANAL SAN MARTIN en nombre

y representación de Rocío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23

de los de MADRID, de fecha 19.04.07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 23 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por Lina contra, Rocío en reclamación de DESPIDOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 19.04.07 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por Lina, frente a Dª Rocío, debía declarar y declaro extinguida la relación laboral habida entre las partes, desistimiento de la empleadora, condenando a la demandada a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 768,51 euros, en concepto de indemnización derivada de tal extinción y por falta de preaviso."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que la demandante ha venido prestando sus servicios en el hogar familiar de la demandada, sito en Cercedilla (Madrid), CALLE000 n° NUM000, como empleada de hogar, a jornada completa, en horario de 10 a 18 horas, de lunes a viernes, desde el 13 de julio de 2.005, percibiendo a cambio un salario mensual de 758,33 ?, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO: Que la demandante se fue a Marruecos a pasar las Navidades, el 23 de diciembre de 2.006 y regresó el día 6 de enero de 2.007, reincorporándose a trabajar el día 8 de enero, encontrándose dos bolsas con sus zapatillas y ropa de trabajo en la puerta del domicilio, indicándole el cónyuge de la demandada que habían decidido que no continuara trabajando.

TERCERO.- Que la demandante fue dada de baja en la Seguridad Social por la demandada; el 4 de enero de 2.007, habiendo vuelto a trabajar a media jornada desde inicios de marzo de 2.007, percibiendo 450 ?, mensualmente.

CUARTO.- Que en fecha 6 de febrero de 2.007, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandada contra la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda de despido de la actora, empleada de hogar, declara extinguida la relación laboral por desistimiento de la empleadora condenando a ésta al abono de las cantidades correspondientes a la indemnización y al preaviso por dicho concepto.

El primer motivo del recurso se ampara en el art. 191.a) LPL y en él se alega la infracción por inaplicación de los arts. 6.4 y 7 del Código Civil y art. 11 de la LOPJ . Argumenta la recurrente que en la demanda y en la ratificación se alegó por la parte actora que fue la demandada quien le comunicó que estaba despedida, mientras que en el interrogatorio la demandante manifestó haber sido despedida por el esposo de la demandada. Se aduce en el recurso que se ha producido una variación sustancial que ha producido indefensión, ya que el esposo de la demandada no fue admitido como testigo por el juzgador al considerarle parte en el proceso.

Frente a ello hay que objetar, en primer lugar, que la manifestación efectuada en contestación al interrogatorio de parte no puede constituir una variación sustancial en la demanda, concepto que necesariamente se refiere a la modificación de las alegaciones en el acto de ratificación, respecto de las previamente contenidas en la demanda (art. 85.1 LPL ), o a la introducción en la demanda de hechos no aducidos en la conciliación o reclamación previa (art. 80.1.c. LPL ). A esto hay que añadir que, aun si se hubiera tratado de variación sustancial, faltaría por cumplir el requisito de haber efectuado protesta, para que pudiera tener viabilidad la denuncia de infracción procesal en el recurso, lo que en este caso no ha sucedido, pues a la manifestación de la trabajadora en el interrogatorio no se hizo objeción alguna por la demandada.

También señala la recurrente que la actora introdujo otro hecho nuevo como fue el de manifestar que se tomó vacaciones anticipadas. En esta ocasión la demandada sí hizo notar en conclusiones su oposición a esta adición, pero el hecho de que fue al regreso de las vacaciones cuando se produjo el despido de la trabajadora no constituye una variación sustancial de la demanda, ya que se trata de un extremo accesorio que no modifica los rasgos fundamentales de la pretensión ni puede causar indefensión. Por todo ello se impone la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.b) LPL, se impugna el hecho probado 2º , en el que se declara que "la actora se fue a Marruecos a pasar las Navidades el 23 de diciembre de 2006 y regresó el 6 de enero de 2007, reincorporándose a trabajar el día 8 de enero, encontrándose con dos bolsas con sus zapatillas en la puerta del domicilio, indicándole el cónyuge de la demandada que habían decidido que no continuara trabajando". La recurrente propone que en su lugar se declare que "la demandante dejó de prestar servicios para la demandada desde el día 23 de diciembre de 2006, de forma voluntaria. El día 8 de enero de 2007, pasadas las 17 horas acudió al domicilio de la demandada a retirar un bolso con unas zapatillas que se dejó el 22 de diciembre de 2006".

No es posible estimar el motivo, ya que como es sabido la revisión de los hechos probados en suplicación solamente cabe cuando se pone de relieve un error manifiesto con base inmediata en la prueba documental - o pericial - no contradicha por otros elementos probatorios, y en el presente caso no se cita ninguno de esos medios de prueba, únicos idóneos a los efectos pretendidos.

TERCERO.- En el tercero y último de los motivos, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción por no aplicación del art. 9.4 del RD 1424/1985 por el que se regula la relación laboral especial de servicio del hogar familiar en relación con el art. 49.d) del ET y arts. 385 y 386 de la LEC .

De nuevo resulta de imposible estimación el motivo, puesto que se basa en la versión de los hechos sustentada por la recurrente, pero no acogida en los hechos probados de la sentencia. Para la Sala es ineludible partir de la relación fáctica, no modificada por el cauce procesal oportuno, establecida en la sentencia, y tomando como premisa la convicción judicial de instancia plasmada en los hechos probados, no puede apreciarse la infracción de los preceptos citados.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Dª Rocío, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de MADRID en fecha 19-4-07 en autos 157/07 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Lina contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. Sin costas al no haberse efectuado la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000381-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.