Sentencia Social Nº 193/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2009 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00193/2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 133/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 193/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 133/2009 interpuesto por DON Jesús , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Burgos en autos número 864/2008 seguidos a instancia del recurrente , contra la mercantil MUEBLES ORDUNTE,S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de DESPIDO . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 19/01/2009 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jesús contra MUEBLES ORDUNTE,S.L., debo absolver y absuelvo al demandado de todos y cada uno de los pedimentos de la demanda. No existiendo responsabilidad alguna de FOGASA conforme el art. 33 del ET .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Con fecha 16/11/06 D. Evelio , uno de los socios de la empresa Muebles Ordunte S.L, autoriza a D. Felix a vender al actor o a su esposa las sesenta y tres participaciones sociales , números 253 al 315, ambas inclusive de las que era titular en la sociedad demandada.SEGUNDO.- A partir de ese momento se comienza una etapa de negociaciones entre las partes, con el objeto de que el actor adquiriese la condición de socio. Fallecido el 24/01/07 D. Evelio y no llegando a tal fin, con fecha 07/10/08 D. Hermenegildo , representante de la demandada, le envía un burofax en el que le ruega que a la mayor brevedad posible le comunique si desea adquirir las acciones del finado Don. Evelio .TERCERO.-. No ha existido relación laboral entre el trabajador y el demandado al no existir notas consustánciales inherentes a la misma, consistentes en la dependencia, ajeneidad y retribución salarial.CUARTO.- Con fecha 28/10/08 se celebro acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 11/08/08, que concluyo sin efecto.QUINTO.-Con fecha 03/ 11/ 08 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación DON Jesús , siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 b) LPL, pretendiendo una adición al ordinal primero que contenga que ha existido relación laboral entre las partes, sin remisión a documento alguno, por lo que debe rechazarse, aparte de contener elementos predeterminantes del fallo.

Dentro del mismo motivo, como apartado b), se pretende una revisión del ordinal segundo, en lo relativo al fax de fecha 7 de Octubre. Dicha revisión debe rechazarse por intranscendente.

Finalmente, como apartado c) del mismo, se pretende la supresión del ordinal tercero, por afectar a consecuencias jurídicas. Dicha supresión se acepta, en cuanto el ordinal a revisar contiene elementos predeterminantes del fallo, que la Sala debe considerar como no puestos, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas derivadas de la resolución del fondo del asunto planteado.

SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 56.4 y 1.1 ET , entendiendo ha existido relación laboral entre las partes.

En cuanto a ello, debemos destacar de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: Con fecha 16-11-06 D. Evelio , uno de los socios de la empresa demandada, autoriza a D. Felix a vender al actor o a su esposa las 63 participaciones sociales, 253 a 315, ambas inclusive, de las que era titular ( del ordinal primero ).- A partir de ese momento, se comienza una etapa de negociaciones con el objeto de que el actor adquiriese la condición de socio. Fallecido el 24-1-07 D. Evelio y no llegando a tal fin, con fecha 7-10-08 D. Hermenegildo , representante legal de la demandada, le envía un burofax en el que le ruega que, a la mayor brevedad posible, le comunique si desea adquirir las acciones del finado D. Evelio ( de ordinal segundo ).-

Partiendo de ello, estamos en presencia de unas meras conversaciones previas, en orden a poder adquirir el actor la condición de socio de la empresa demandada, lo cual no implica relación laboral alguna, en los términos que exige el Art. 1.1 ET. A mayor abundamiento, en supuestos similares la doctrina tiene establecido, entre otras, Sala Social TSJ País Vasco, S. 22-3-2005 : " De todas maneras, si entendiésemos que las simples alegaciones implican una motivación suficiente, tal y como lo entendió el TS en su sentencia de 31-10-2003 , diremos que lo que no es posible es realizar una nueva valoración y ponderación de la prueba, al margen de aquellos datos consignados en la sentencia recurrida, pues ello supone tanto como admitir que este órgano jurisdiccional actúa en doble instancia, frente al criterio de la única que preside el procedimiento laboral. De todas maneras, tengamos en cuenta que la Disposición Adicional 27 establece la obligación de incluir en el RETA, a quienes ejercen funciones de dirección y gerencia que conlleve el desempeño del cargo de Consejo o Administrador, o bien de aquellos que presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de la misma; y, a tal efecto, se entiende que en todo caso ello se produce cuando las acciones o participaciones del trabajador suponen la mitad del capital social, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee este control cuando al menos la mitad del capital de la sociedad para la que presta sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

La norma es clara en su finalidad, procura la asunción dentro del régimen de trabajadores por cuenta propia de quienes trabajan para sí mismos, dentro de una organización societaria en la que prestan su actividad para percibir los frutos ellos mismos, no por cuenta ajena. De aquí los porcentajes que se indican y la misma vinculación que se establece entre cónyuges, y de aquí también la necesaria acreditación de una actividad por cuenta ajena para la sociedad, puesto que la presunción que fija el precepto es de carácter revocable cuando existe prueba en contra.

Por tanto a la apariencia que se crea debe oponerse una prueba real y efectiva; desde esta perspectiva existen, todavía, indicios que refuerzan la exclusión del régimen general de la demandante, y al efecto señalamos su mismo cargo de administrador, que, lleva consigo, al coincidir con una actividad habitual y siempre lucrativa, aunque no esté retribuida, tal y como ha indicado el TS en su sentencia de 7-05-2004 (RJ 20044713 ). Desde esta perspectiva, era necesaria esa prueba directa y efectiva, destructiva de la presunción, al menos por el período en el que se cesa la administración, y, en cuanto a ello, no encontramos en el recurso elementos para rebatir el criterio de la instancia, pues no se trata de acreditar que se efectuara trabajos, sino que los mismos no tienen ninguna autonomía propia, sino que son única y exclusivamente bajo el sistema de organización y dependencia de la empresa. Ello sigue quedando en simple especulación, hipótesis o suposición, y éste era el elemento que debía acreditarse, y la apariencia constituida no se ha desvirtuado ".

En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con los Arts. 217 LEC y 97.2 LPL, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jesús , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Burgos de fecha 19 de enero de 2009 en autos número 864/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra la mercantil MUEBLES ORDUNTE,S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de DESPIDO, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.