Sentencia Social Nº 193/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6284/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0006284/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00193/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0037574 /2009, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 6284/2009

Materia: Cantidad

Recurrente/s: Hortensia

Recurrido/s: INFRAESTRUCTURAS Y EQUIPAMIENTOS HISPALENSES S.A. (INFEHSA), MUFACE y MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 8 de MADRID, DEMANDA 446/2009

J.S.

Sentencia número: 193/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 29 de Abril de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 6284/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Juan Guitián Olmedilla en nombre y representación de Hortensia , contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 8 de MADRID, en sus autos número 446/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a INFRAESTRUCTURAS Y EQUIPAMIENTOS HISPALENSES S.A. (INFEHSA), MUFACE y MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dña Hortensia con DNI. NUM000 , funcionaria del Cuerpo de Gestión de la Hacienda Publica (hoy Cuerpo Técnico de Auditoria y Contabilidad) en situación de servicios especiales, prestó servicios para Infraestructuras y Equipamientos Hispalenses S.A, desde el 20.5.91 hasta el 30.9.08, fecha en que cesó por baja voluntaria, con categoría de licenciada (directora financiera) y un salario base mensual bruto de 5.699,65 euros.

SEGUNDO.- Infraestructuras y Equipamientos Hispalenses S.A. es una sociedad mercantil estatal, dependiente de la Dirección General de Patrimonio del Estado, constituida para la obtención, gestión y aplicación de la financiación necesaria para completar el régimen financiero y las inversiones a efectuar por el Ayuntamiento de Sevilla en relación con las obras de infraestructuras y equipamiento vinculadas a la celebración de la Exposición Universal Sevilla, con capital social distribuido entre el Estado y el Ayuntamiento de Sevilla.

TERCERO.- La actora, tras resolución de la Dirección General de Servicios del Ministerio de Economía y Hacienda de 20.3.96, regularizó su cotización al Régimen de Derechos Pasivos y a MUFACE, en los que siguió cotizando durante el tiempo de servicios para la demandada, siéndole devueltos los ingresos indebidos al Régimen General de la Seguridad Social desde junio de 1991 a mayo de 1996.

CUARTO.- Dado que el ultimo destino de la actora, antes de prestar sus servicios para la demandada, fue como jefe de sección de la Unidad de Enlace con la Intervención General de la Seguridad Social, en la Subdirección General de la Administración del Estado, de estar en activo la actora tendría las retribuciones fijas mensuales y periódicas siguientes:

RETRIBUCIONES BASICAS

SUELDO .............. 963,37 E

TRIENIOS A2.......... 279,36 E

PAGA EXTRA DE SUELDO........ 963,37 E

PAGA EXTRA DE TRIENIOS......279,36 E

PAGA EXTRA DEL COMPTO DESTINO.......599,76 E

RETRIBUCIONES COMPLEMENTARIAS

COMPLEMENTO DESTINO Nivel 24........599,76 E

COMPLEMENTO ESPEFICIO...........351,17 E

PAGA ADICIONAL DEL C. ESPECIFICO....234,12 E

QUINTO.- La actora causó baja por enfermedad común el 8.5.08, que se prolongó hasta el cese del 30.9.08. La demandada le abonó durante los meses de agosto (24 días) y septiembre (30 días) la cantidad de 979,11 euros y 1.223,89 euros, respectivamente, de acuerdo con los conceptos de retribución básica (963,37 euros), 1/6 paga extra de sueldo (963,37/6 = 160,56 euros) y 1/6 paga extra complemento de destino (599,76/6 = 99,96 euros).

SEXTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha once de diciembre de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada de contrario, ha venido a rechazar la demanda rectora de las presentes actuaciones, en la que se solicitaba que, conforme a la aplicación de lo establecido en las normas que regulan el "Régimen de Seguridad Social de los Funcionarios", se condenase a la empresa codemandada al pago de las "retribuciones básicas" por importe de 8.056,37 euros, más el 10% en concepto de interés moratorio.

Sustenta la Juez "a quo" su decisión desestimatoria en que las normas que regulan la Seguridad Social de los funcionarios no resulta de aplicación a la "retribución de la actora a cargo de la demandada" durante la situación de IT, por lo que no existiendo normativa estatutaria que prevea el abono de salario en situación de IT, ni disposición paccionada ni contrato individual que establezca mejora alguna en esta materia, no es posible apreciar la pretensión deducida.

Disconforme con el fallo dictado, se alza la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica en el que, con adecuado encaje procesal, denuncia como infracción de derecho sustantivo el artículo 21.1.b) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, así como del artículo 93.1.b) del Reglamento General del Mutualismo Administrativo , aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo , lo que sustenta argumentalmente en las siguientes consideraciones:

- La actora aun siendo trabajadora de la empresa codemandada, se encuentra acogida al régimen de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado al iniciarse el cuarto mes en la situación de IT, por lo que le será de aplicación lo establecido en los preceptos cuya infracción se denuncian, no siendo tal extremo, continua señalando la parte recurrente, objeto de controversia, lo que genera en la empresa una obligación de pago de las llamadas "retribuciones básicas".

- La "retribución básica", frente a las cantidades satisfechas por la empresa correspondientes al importe que la demandante percibió en el último puesto de trabajo que ocupó como funcionaria en mayo de 1991, entiende la parte recurrente que se han de corresponder con los montantes que la actora se encontraba percibiendo de la empresa estatal, en tal concepto, en el momento de iniciarse la situación de IT. A tal conclusión conduce, según esta parte procesal, tanto una interpretación sistemática de los preceptos discutidos, atendiendo al tenor del artículo 21.1.a) de la LSSFCE , como una interpretación "espiritualista y teleológica" de los mismos, ya que en otro caso se socavaría considerablemente los derechos económicos con la consiguiente desprotección de la trabajadora ante la contingencia que le supuso la situación de IT; como, en definitiva, el criterio hermenéutico "pro operario".

SEGUNDO.- Iniciado de oficio por esta Sección de Sala, mediante providencia de 18 de febrero de 2010 , trámite en el que se daba traslado a las partes para que informasen sobre una posible incompetencia de este Tribunal, el Ministerio Fiscal y la parte recurrente manifestaron en sendos escritos de alegaciones, su criterio favorable a la competencia jurisdiccional de este Orden Social. En la misma medida, la parte recurrente formuló recurso de suplica contra la referida providencia, considerando que no procedía el examen de oficio de la competencia del orden jurisdiccional social en la segunda instancia del proceso laboral, cuando dicha competencia ya ha sido reconocida por el Juez de lo Social, incurriendo con ello además en una vulneración del principio de congruencia del artículo 218.1 de la LEC y la consiguiente "reformatio in peius" que tal decisión comportaría.

Recurso que no puede ser admitido al haberse interpuesto contra una providencia de mera tramitación, frente a la que conforme a los parámetros procesales recogidos en el artículo 185 de la LPL no cabe recurso alguno. No obstante lo cual y dado que las pretensiones en el mismo contenidas se han visto reproducidas en el escrito de alegaciones formalizado por la parte recurrente, procederemos a continuación a su examen. Así, se ha de comenzar adelantando que tales pretensiones no pueden ser acogidas, pues la apreciación de oficio de cuestiones que afecten al orden publico procesal se encuentra no sólo reconocida por reiterada en inveterada doctrina jurisprudencial, sino también plasmada legalmente con los contornos que perfila nuestro marco normativo rituario. En tal sentido se manifiesta el artículo 62.1 de la LEC cuando bajo la rúbrica "Apreciación de oficio de la competencia para conocer de los recursos" expresa "No serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos". En la misma línea el artículo 9.6 de la LOPJ al señalar que "La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciaran de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente"; y en igual sentido el artículo 240.2 de la LOPJ , que permite a los Juzgados o Tribunales, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. Reiterando en su párrafo segundo la posibilidad de aquellos órganos judiciales decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, en los casos en que se apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. Todo ello en consonancia con la consideración de que la atribución de la competencia al sector jurisdiccional pertenece al ámbito del derecho cogente. O como recoge nuestro alto Tribunal en una línea doctrinal que puede tenerse por clásica "el tema de la jurisdicción es apreciable de oficio por el propio Juzgado o Tribunal, porque se acoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial el principio de garantía de predeterminación legal, o mejor aún, de reserva de ley, para la distribución de los asuntos entre los diferentes órdenes jurisdiccionales" (STS, Civil sección 1 del 20 de Marzo del 2001 ). Apreciación competencial que por tal motivo no puede ser tachada de incongruente y, en la misma medida, como una decisión más gravosa para el recurrente que la adoptada en la instancia, que por otro lado, conviene recordar, ha resultado desestimatoria, al conservar la demandante en su integridad, en el orden jurisdiccional competente, las acciones legales que le san aplicables en defensa de sus intereses por lo que ningún gravamen en el sentido pretendido por la recurrente puede ser apreciado.

Adentrándonos ahora en la cuestión de fondo respecto de la incompetencia de jurisdicción que nos ocupa, se ha de comenzar indicando que el orden social limita su competencia a las "pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho" (art. 9.5 LOPJ ); o con dicción más específica, las cuestiones litigiosas que se promuevan "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo" (art. 2.a ) LPL), al que por tanto resultan ajenas las controversias que surjan entre la Administración Pública y el personal funcionario (arts. 9.4 LOPJ ; y 1 LJCA). Por otro lado, conforme recoge la doctrina del TS en su sentencia de 12 de junio del 1996 , "Cual sea la Jurisdicción competente se determina por razón de la pretensión deducida. Mas ésta ha de considerarse en su integridad, atendiendo no sólo al "petitum" sino también a la "causa petendi", que fundamenta y da sentido a aquél". En el presente caso la petición postulada en demanda se contrae a determinar el alcance que ha de darse al concepto "retribuciones básicas", a partir del cuarto mes de licencia, recogido en el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado - modificado por Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, con efectos de 1 de enero de 2009 (Disposición Final Séptima ), y respecto a las licencias concedidas a partir de dicha fecha (Disposición Transitoria Quinta )-, regulador de los derechos económicos de los funcionarios en situación de incapacidad temporal a los efectos de la prestación de IT, que tiene como complemento normativo en el artículo 93 de Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo -modificado, a su vez, por el reciente Real Decreto 2/2010, de 8 de enero , en materia de incapacidad temporal y de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural-. Debate que se suscita por la actora no en su calidad de trabajadora vinculada con la empresa publica codemandada por un contrato de trabajo, como afirma la parte recurrente, sino en su condición de funcionaria de carrera en servicios especiales, cuyos derechos como mutualista conserva de manera similar a como si se encontrara en situación administrativa de funcionaria en servicio activo, según reza el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 4/2000 . Pues hay que tener en cuenta que el funcionario en régimen de servicios especiales se encuadra dentro de la categoría de funcionarios de carrera, como así dispone el artículo 85.1 y 87 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público. Siendo por ello que la competencia en orden a resolver sobre el reconocimiento de las prestaciones derivadas de las cotizaciones efectuadas en el Régimen del Mutualismo Administrativo -y en tales términos ha sido expresamente reconocido por la Secretaria General de Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Hacienda, con fecha 1 de diciembre de 2008, en la resolución del recurso de reposición formulado por la actora (folio 169 a 173), abriéndose con ello la vía para interponer recurso contencioso-administrativo-, corresponde al órgano administrativo. De todo lo cual de ha de concluir que lo que subyace a la petición actora es la impugnación de una decisión de la Administración, pues como recoge la parte recurrente en su escrito de recurso, la empresa pública codemandada no hizo otra cosa que seguir el criterio que le fue trasladado con fecha de 31 de julio de 2008 por el Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Hacienda, lo que en definitiva determina que la litis se inserta en el ámbito jurídico- administrativo y por tanto ajena a la Jurisdicción Social, a cuya atribución no resulta necesario que se impugne específicamente un acto de la Administración (sentencia del TS de 20 de diciembre de 2002 ).

A ello se une el hecho de que la parte actora aspira con su pretensión, acorde por otro lado con los preceptuado en el artículo 10 de la LGSS , a la aplicación de una norma que pertenece al ordenamiento jurídico administrativo, bajo cuyo ámbito de aplicación por mor del artículo 3.1 Real Decreto Legislativo 4/2000 quedan obligatoriamente incluidos los funcionarios de carrera de la Administración Civil del Estado, quienes por tal motivo deberán incorporarse como mutualistas, aun en su condición de funcionarios en servicios especiales, a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado con los mismos derechos y obligaciones que en la situación de servicio activo (artículo 7.1 LSSFCE ). Cobertura normativa de derecho administrativo que se reitera artículo 85 del Estatuto Básico del Empleado Público al permitir un desarrollo reglamentario en donde se regule entre otros supuestos la situación de los funcionarios que pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera. A todo lo cual se ha de adicionar que para la indagación del concepto de retribuciones básicas a efectos del régimen especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, se hace preciso el concurso de otras regulaciones administrativas como es el artículo 23 del Estatuto Básico del Empleado Público . Todo ello, además, en concordancia con la doctrina de nuestro Alto Tribunal por cuya virtud "la impugnación de normas a aplicar en el seno de Administración Pública no es materia propia de este Orden Jurisdiccional Social sino que corresponde al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo" (STS, Social sección 1 del 05 de Diciembre del 2007 ).

Centrado pues el debate en el marco normativo de la función pública y en el personal de un funcionario de carrera en servicios especiales, la conclusión que se impone es la de que la competencia para conocer el litigio planteado, contrariamente a lo que informa el Ministerio Fiscal, no corresponde al orden social. Consideración que no ha de quedar desvirtuada por la decisión que al respecto haya adoptado la Juzgadora "a quo", a la que esta Sala, soberana en su decisión jurisdiccional, no se encuentra vinculada.

Procede, en corolario, atribuir el conocimiento del litigio al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, que es el competente en virtud de los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por lo que procede anular todas las actuaciones practicadas en el proceso de origen y prevenir a la parte que puede hacer uso de su derecho ante el referido orden jurisdiccional. Declaración que hacemos sin pronunciamiento sobre costas (art. 233 LPL ).

Por lo expuesto,

Fallo

Declaramos de oficio la nulidad de las actuaciones del presente proceso desde la propuesta de providencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, al no corresponder a este Orden jurisdiccional social la resolución del tema sometido a debate, advirtiendo a la parte demandante que podrá hacer uso del derecho ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 6284-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.