Sentencia SOCIAL Nº 193/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 319/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

R.S. 319/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0010591
Procedimiento Recurso de Suplicación 319/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 256/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 193
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dos de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 319/2017, formalizado por la LETRADA, Dña. MERCEDES ANTON
GARCIA en nombre y representación de Dña. Laura , contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de
dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social
256/2016, seguidos a instancia de Dña. Laura frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - Que la actora Dª Laura se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº de afiliación NUM000 .

Su actividad habitual es la de Limpiadora/centro escolar.

Tiene la edad de 42 años.



SEGUNDO. - Que con fecha 5.11.2015 se insta a instancia de la Entidad gestora expediente de incapacidad. El 3.11.2015 consta dictamen del EVI con el siguiente contenido: 'Gonalgia bilateral (meniscopatía bil y condropatía rotuliana...). Obesidad severa: 37%. Fibromialgia/ SMF generalizado.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Obesidad severa (37%). Limitación en el BA rodillas (antec de meniscopatía y Car, 10). Dificultad para la marcha.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión habitual de limpiadores de colegios.'

TERCERO.- Tal dictamen fue confirmado por Resolución de la Entidad gestora de 24.11.2015.



CUARTO.- Que la situación clínica actual de la actora es la de Fibromialgia con dolor a la presión en más de 11 puntos; dolor generalizado de evolución de más de tres meses; espondiloartrosis a nivel cervical y lumbar; en ambas rodillas meniscopatía y condropatía rotuliana grado III. Rotura menisco interno en ambas rodillas. Camina con ayuda de muletas.

Presenta limitaciones para: esfuerzos físicos intensos y/o mantenidos moderados, carga manual de pesos, posturas forzadas y mantenidas, posición de cuclillas, arrodillarse, deambulación prolongada, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras y rampas, caminar por terrenos irregulares o con obstáculos.



QUINTO. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 731,28 €/mes (porcentaje 55%).

Efectos 26.02.2016.



SEXTO.- Que entendiendo que su situación clínica es constitutiva de una incapacidad absoluta/total, formula reclamación previa y ulterior demanda.

SÉPTIMO. - Obra unido a autos informe Médico forense y se reproduce.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando como estimo la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dª Laura contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad, debo declarar y declaro a la actora afecta a una incapacidad permanente total, con derecho al percibo de prestaciones sobre el cincuenta y cinco por ciento (55%) de su base reguladora (731,28 euros/mes) y efectos 26 de febrero de 2016; se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración con abono de las indicadas prestaciones.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Laura , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - El letrado de la parte actora recurre en suplicación la sentencia de instancia que ha estimado la petición subsidiaria de la demanda declarando que la actora, limpiadora de centro escolar, está en situación de Incapacidad Permanente Total, reconociéndole los derechos inherentes a esa declaración. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del art.193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la revisión del hecho probado segundo proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal: Segundo.- 'Padece la actora el siguiente cuadro clínico: Fibromialgia /Smf Generalizado Gonalgia Bilateral ( Meniscopatia y Condropatía Rotuliana Grado III) Espondiloartrosis Cervical y Lumbar Cronica ( con protusiones discales C3-C4, C4-C5 y C5-C6 con estenosis de los forámenes neurales) Poliartralgias Obesidad severa 37% Sindrome del Tunel Carpiano Izquierdo (Intervenida en 2014 y nueva intervención por recidiva el 19 de agosto de 2016) De estas patologías se deducen las limitaciones funcionales que aparecen expresamente recogidas en el informe emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado en el que se establece que está limitada físicamente para tareas que exijan: Esfuerzos físicos intensos y/o mantenidos, carga manual de pesos, posturas forzadas o mantenidas, posición de cuclillas, arrodillarse, deambulación prolongada, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras y rampas, caminar por terrenos irregulares o con obstáculos.

A estas limitaciones hay que añadir la del dolo, intenso, profundo y difuso derivado de la fibromialgia con 18/18 puntos gatillos'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión solicitada, del hecho probado segundo, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos, y lesiones recogidos en los autos ya valorados por el Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica y que no afecta a la resolución del pleito. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



SEGUNDO. - En el apartado destinado a las infracciones jurídicas al amparo del art.193 apartado c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 137 LGSS .

Alega la que recurre que, la situación patológica en la que se encuentra la actora ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, entendiendo a tal efecto que la subsistencia de aptitud laboral no puede definirse con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas o labores sino por la de llevarlas a cabo con la profesionalidad necesaria y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, asiduidad, rendimiento, dedicación y eficacia y por la necesidad de culminar la jornada en régimen de dependencia de un empresario sujetándose a un horario sometido a las exigencias que comporta la integración en la empresa dentro de un orden preestablecido.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1- 1993), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989, 27- 11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora - limpiadora de centro escolar - completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el Magistrado de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, pero sí de la, habida cuenta de que las limitaciones o secuelas que padece la demandante le imposibilitan realizar las fundamentales y amplias tareas que conforman su profesión habitual, entendiendo que, ' respecto a las limitaciones, se concretan en el informe forense, el propio dictamen del EVI establece: Obesidad severa, limitación en el balance articular de ambas rodillas y dificultad para la marcha. El aludido informe forense detalla aún más el capítulo de limitaciones que se recogen en el ordinal cuarto de la presente resolución.

Puesto ello en consonancia con la actividad laboral de la actora como limpiadora de un Centro Escolar y en base a los criterios expuestos en el anterior fundamento, sus limitaciones actuales le impiden con un mínimo de rigor y profesionalidad el realizar tales cometidos, en consecuencia debe estimarse el grado de incapacidad permanente total pero no el de la absoluta por cuanto su situación clínica actual no es impeditiva para las actividades livianas y sedentarias' Es indudable que la trabajadora está limitada, por tanto, para la realización de trabajos propios de su profesión habitual, así como del resto de las funciones propias de su categoría profesional, pero no procede la incapacidad permanente absoluta porque su incapacidad no es absoluta para todo trabajo pudiendo, como se recoge en la instancia realizar actividades livianas y relajadas, consideraciones que conducen a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada, de Laura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos 256/2016, de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0319-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0319-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 6-4-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.