Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00193/2019
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C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA
Tfno:969247000
Fax:969247061
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: TGS
NIG:16078 44 4 2018 0000581
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000563 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Primitivo
ABOGADO/A:JOSE EMILIO RUBIO POVEDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:VIGILANCIA PRESENCIAL SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:SANTIAGO JESÚS PAVÓN CONTRERAS,
En CUENCA, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000563 /2018 a instancia de D. Primitivo , contra VIGILANCIA PRESENCIAL SL,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D. Primitivo presentó demanda en procedimiento de ORDINARIO contra VIGILANCIA PRESENCIAL SL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: Extinción contrato trabajo del actora por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, calificación y efectos.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Primitivo , con D.N.I. nº NUM000 , empezó a prestar servicios profesionales como 'Vigilante de Seguridad' (en la actualidad como 'operario habilitado') en el centro de trabajo sito en el Parque Solar de Olmedilla de Alarcón (Cuenca) en fecha 1 de abril de 2.010, siendo la anterior concesionaria del servicio de vigilancia la mercantil SERGLAD SECURITY SERVICES, S.L. (en adelante SERGLAD), siendo subrogado el actor en fecha 10 de enero de 2.017 por la sucesiva empresa cesionaria, VIGILANCIA PRESENCIAL, S.L., aquí demandada.
SEGUNDO.-El actor, además de labores propias de su categoría profesional, también venía prestando funciones de comunicación con la empresa y con el resto de sus compañeros, y entre éstos, de las incidencias laborales que surgieran (asignación de cambios de turnos, cuadrantes de trabajo, solicitudes varias de los compañeros), y otras funciones propias del personal que en el artículo 31.f) del Convenio Colectivo de referencia denomina 'Coordinador de servicios', como operario habilitado al efecto.
TERCERO.-El horario de trabajo del actor es de turnos rotativos de 12 horas, de lunes a domingo, entre las 19:00 a las 07:00 horas durante todo el año, y su salario mensual es de 1.623,70 €.
CUARTO.-El acto inició situación de incapacidad temporal (I.T.) el 20 de diciembre de 2.016, estando en dicha situación a la fecha de subrogación del servicio de vigilancia y seguridad donde prestaba sus servicios, finalizando la misma el día 5 de febrero de 2.018, fecha de alta médica, que al ser impugnada por el trabajador, derivó en prórroga hasta el día 13 de febrero de 2.018 y posterior baja por recaída con efectos de 5 de marzo de 2.018, comunicada a la empresa en fecha 19 de abril de 2.018; en el ínterin entre los dos procesos de I.T., el actor estuvo disfrutando de vacaciones, por lo que en ningún momento llegó a prestar efectivos servicios profesionales como 'Vigilante de seguridad' para la mercantil demandada.
QUINTO.-En fecha 17 de julio de 2.018 el actor es declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, estableciéndose expresamente en la Resolución un plazo de revisión de dos años, por agravación o mejoría (a partir del 28 de junio de 2.020).
SEXTO.-En virtud de actuación de la T.G.S.S. de Cuenca en relación a bases de cotización que se venían aplicando al actor desde el 10 de enero de 2.017, en fecha 8 de mayo de 2.018 se determinó por la Entidad Gestora como correcta la base de cotización de 1.623,70 €/mes, y no 1.390,68 €/mes por la que se venía cotizando por la empresa SERGLAD, y, tras la subrogación de 10 de enero de 2.017 a la mercantil aquí demandada, por ésta última. Tras requerimiento del I.N.S.S., la empresa VIGILANCIA PRESENCIAL, S.L. procedió a efectuar las liquidaciones requeridas. En fecha 23 de agosto de 2.018, la T.G.S.S. extiende nueva acta de liquidación de cuotas por el mismo período, si bien por 'cotización deficiente', abriéndose el correspondiente expediente, estando pendiente de resolución de recurso de alzada, no obstante el previo pago de la cantidad objeto de sanción por un importe de 768,05 €.
SÉPTIMO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal del sector de Seguridad Privada (B.O.E. nº 29, de 1 de febrero de 2.018).
OCTAVO.-No consta que el actor ostente, o haya ostentado en el último año, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
NOVENO.-El actor, en fecha 10 de mayo de 2.018 presentó papeleta de conciliación ante la Dirección Provincial en Cuenca de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, realizándose el Acto de Mediación laboral extrajudicial en fecha 30 de mayo de 2.018, finalizando el mismo con el resultado de 'Sin avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S .), se declaran probados los hechos que anteceden, tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, de los siguientes elementos de convicción:
- El hecho probado primero de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha 18 de diciembre de 2.017 , en procedimiento de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo (Autos nº 99/17 y 101/17, acumulados), con efectos de cosa juzgada dada su firmeza.
- El hecho probado segundo, del Convenio Colectivo de referencia, del Título II del R.D. 2364/1994, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, y de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca de 22 de septiembre de 2.016 .
-El hecho probado tercero, respecto del turno de trabajo, de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha 18 de diciembre de 2.017 , en procedimiento de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo (Autos nº 99/17 y 101/17, acumulados), y respecto del salario, de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete de 29 de mayo de 2.018 , recaída en procedimiento de Seguridad Social nº 204/18, con efectos de cosa juzgada dada su firmeza.
- El hecho probado cuarto de los documentos nº 14, 15 y 15 aportados por la empresa en su ramo de prueba.
- El hecho probado quinto del documento nº 6 del acto y nº 23 de la empresa.
- El hecho probado sexto de los documentos nº 18 a 22 de la demandada.
- Los hechos probados séptimo y octavo contienen hechos que no han sido controvertidos.
- Y el hecho probado noveno del acta de la U.M.A.C. de Cuenca que acompaña a la demanda (documentos nº 4 y 5).
SEGUNDO.-Antes de poder entrar a conocer del fondo del asunto es necesario dar respuesta a las excepciones procesales planteada por la representación letrada de la mercantil demandada de falta de acción, al considerar que al haber sido declarado el actor afecto a una incapacidad permanente total la relación laboral estaría extinguida a la fecha de presentación de la demanda, y de 'prescripción de la acción', al alegar la parte actora que procede la extinción del contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo ('infrarretribucion'), desde enero de 2.017, habiendo pasado el año desde la terminación del contrato (ex artículo 59.1 del E.T .).
Respecto de la primera excepción procesal de falta de acción, la misma ha de ser rechazada en los estrictos términos y condiciones planteados por la parte demandada, toda vez que, en contra de su criterio, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48.2 del E.T ., la relación laboral a la fecha de presentación de la demanda no estaría extinguida, sino suspendida, al estar prevista en la propia Resolución de la Entidad Gestora que le reconocía dicha situación al actor su revisión en plazo de dos años por mejoría: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo,subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.En consecuencia, a la fecha de presentación de la presentación de la citada papeleta de conciliación y de celebración del acto de Vista estaría aún viva la relación laboral entre ambos litigantes.
Tampoco la segunda excepción puede merecer fortuna, pues en su respuesta es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que no procede entender que lo que está ejercitando aquí la parte actora es una acción por despido (ex artículo 103.1 de la L.R.J.S .), sino una atinente a la extinción del contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de forma principal, vía artículo 50.1.a) del E.T ., o, subsidiariamente, vía artículo 41.3 del mismo texto legal . En este sentido, el artículo 138.1 de la L.R.J.S ., que establece que '1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '. Así, para el inicio del cómputo de dicho plazo o determinación deldies a quo, es ineludible que el mismo se identifique con la precisa fecha en la que el empleador haya 'notificado por escrito' dicha decisión modificativa a los trabajadores afectados o a sus representantes, tal y como se manifiestan, de forma coincidente, los artículos 138.1 de la L.R.J.S . y 59.4 del E.T . ('El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha denotificación de la decisión empresarial...'), con la expresa salvedad legal de que dicho 'plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación'. Por tanto, si dicha notificación expresa y por escrito no se ha producido, ello provoca que no comenzará a computarse el plazo hasta en tanto no tenga lugar dicha notificación de la empresa -y no otra es la posibilidad de identificación deldies a quorealizada por la norma, tampoco el de inicio de efectividad de la modificación operada, como interesadamente apunta la demandada-, al no ser admisible para la norma que la propia parte incumplidora de los previos requisitos formales que le competen irrogue la aplicación de gravosas consecuencias jurídicas impeditivas del ejercicio del propio derecho al propio trabajador, sólo previstas si tal notificación se hubiera producido, e intentando obtener una consecuencia de la norma favorable a sus intereses solo prevista si la propia empresa hubiera cumplidoex antelos deberes formales que le competen, pero no en caso contrario; dejando, no obstante, como cláusula de salvaguarda apuntada, el plazo anual de prescripción establecido en el artículo 59.2 del E.T ., el cual, en el presente caso, es el de referente aplicación y que aún no se habría cumplido.
Debiéndose proceder, por todo ello, a la desestimación de las excepciones procesales planteadas.
TERCERO.-Entrando, pues, a conocer del fondo del asunto, se ha de partir de lo expuesto y solicitado en el propio escrito de demanda, en concreto, en el Suplico de la misma el actor solicita la 'extinción de su relación laboral por incumplimiento de la empresa', incumplimiento que cifra, en primer lugar, en abono de retribuciones en cuantía inferior a la legalmente establecida, y, en segundo, porque 'la empresa ha decidido unilateralmente y sin seguir procedimiento legal alguno la modificación de la categoría y/o funciones que venía desempeñando en dicho parque solar desde que fue destinado y que se reconocieron como hechos probados en la Sentencia 420/2016 de fecha 22 de septiembre de 2016 ...'.
Sin embargo, tales interesadas alegaciones carecen de fundamento:
Así, respecto del abono por la empresa de 'retribuciones' en cuantía inferior a las legal y/o convencionalmente debidas, es necesario partir del capital y determinante dato fáctico objetivado de que el acto en ningún momento ha devengado salarios, en los estrictos términos jurídicos establecidos en la ley: '1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo....
2.No tendrán la consideración de salario...las prestacionese indemnizacionesde la Seguridad Social....' ( artículo 26.1 y 2 del E.T .).
En consecuencia, no cabe estimar que la empresa haya abonado al actor un salario inferior al debido, o que se haya producido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo respecto del sistema de remuneración y cuantía salarial ( artículo 41.1.d del E.T .), pues las cuantías económicas percibidas por el actor no tendrían tal naturaleza jurídica, lo que impide considerar que se habría producido una modificación del salario debido. Sin que nada tenga que ver con ello las incidencias surgidas con ocasión de unas irregularidades en la base de cotización del actor por su anterior empleadora, que fueron trasladada a la demandada por la subrogación producida, solucionándolo ésta tan pronto fue así comunicado por la Inspección de Trabajo y, posteriormente, vía judicial.
Por lo que respecta de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo respecto del sistema de las funciones ( artículo 41.1.f del E.T .), idéntica respuesta desestimatoria ha de ofrecerse, toda vez que, partiendo de idéntica premisa condicional (ausencia de efectiva prestación de de servicios por el actor), no cabe alegar una efectiva modificación de las funciones encomendadas cuando las mismas -de ningún tenor- se han producido, pues el actor en el momento de la subrogación empresarial del servicio donde prestaba sus servicios se encontraba en situación de I.T., finalizando la misma el día 5 de febrero de 2.018 (fecha de alta médica), que al ser impugnada por el trabajador, derivó en prórroga hasta el día 13 de febrero de 2.018 y posterior baja por recaída con efectos de 5 de marzo de 2.018, comunicada a la empresa en fecha 19 de abril de 2.018, y entre ambas fechas de alta y nueva baja, el actor estuvo de vacaciones, por lo que en ningún momento llegó a prestar efectivos servicios profesionales como 'Vigilante de seguridad', ni como 'Coordinador de servicios', ni como 'Operario habilitado' para la mercantil demandada; no constando tampoco escrito o manifestación de la empresa que exponga su voluntad, no ya modificativa, sino siquiera indicativa de qué funciones serían las que pretendería que al actor realizara distintas de las que normal y cotidianamente vino acometiendo antes de la subrogación. Y en este sentido es dable recordar que en el proceso laboral han de aplicarse las disposiciones civiles de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.) sobre la prueba (Capítulo V del Título I del Libro II), aunque acomodadas a las especialidades contenidas en la ley rituaria laboral (Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), implica, entre otras cuestiones, que, como regla general, la prueba de las obligaciones corresponde a quien reclama su cumplimiento y su extinción a quien se opone a ellas ( artículo 217 de la L.E.C .), sin que en el presente caso la parte actora haya propuesto o practicado prueba alguna que acredita la efectiva modificación invocada que sería la premisa condicional para poder acceder a la extinción de la relación laboral por dicha causa.
Por todo lo razonado, procede la íntegra desestimación de la demanda presentada en los términos que integran el cuerpo del escrito.
CUARTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimoen su integridad la demanda formulada por D. Primitivo , por EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, en contra de la empresa VIGILANCIA PRESENCIAL, S.L., a la que absuelvo de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.
Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Social, debiendo anunciarse previamente el mismo ante este Juzgado en el término de cinco días hábiles, contados a partir del siguiente al de su notificación.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
