Sentencia SOCIAL Nº 193/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 803/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Rec. 803/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0022155
Procedimiento Recurso de Suplicación 803/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 504/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 193
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 803/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DOMINGO JAVIER
MARTIN SANCHEZ en nombre y representación de D./Dña. Isidoro , contra la sentencia de fecha 17 de
septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 504/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Isidoro frente a GRUAS Y TRANSPORTES
EMILIO AGUILAR SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Rosario prestó servicios para la empresa AGESCON 1982 S.L desde el 18 de marzo de 2013, con la categoría profesional de Agente Comercial, en virtud de contrato de formación y aprendizaje que fue prorrogado en fecha 18 de marzo de 2014. En tal prórroga se indicó como categoría profesional la de Empleado Administrativo. El contrato se transformó en indefinido en fecha 17 de marzo de 2015, indicándose como categoría la de Auxiliar Administrativo (contratos nº 2 a 4 de los aportados junto con la demanda inicial).



SEGUNDO.- Doña Rosario percibió en los últimos doce meses de trabajo en la empresa una retribución de 10.765,02 € brutos, incluyendo plus de transporte y parte proporcional de pagas extraordinarias (documentos nº 7 y de los aportados junto con la demanda).



TERCERO.- Doña Rosario desempeñó en la empresa las funciones propias de un profesor auxiliar online, colaborando con los profesores titulares en las labores docentes (informe de la Inspección de Trabajo de fecha 1 de abril de 2016, testifical de doña Teodora y doña Victoria y documentos nº 1 a 3 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).



CUARTO.- Doña Rosario ostenta la Titulación Universitaria de Maestra, especialidad en Educación Especial (documento nº 5 de los aportados por la demandante en el acto de la vista). Realizó un curso sobre 'Tutoría on line, modalidad Teleformación' de 80 horas, con fecha de inicio de 24/06/15 y finalización el 31/07/2015 (documento nº 4 de la demandante).



QUINTO.- La demandante causó baja voluntaria en el puesto de trabajo, previo aviso a la empresa, en fecha 17 de septiembre de 2015 (documento nº 6 de los aportados junto con la demanda y documento nº 7 de los aportados por la demandada en el acto de la vista).



SEXTO.- La demandante presentó en fecha 8 de octubre de 2015 demanda de reclamación de categoría profesional y diferencias salariales, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, autos 1052/2015.

En fecha 11 de julio de 2016 se dictó por aquel Juzgado Decreto de archivo, teniendo por desistida a la parte demandante (documento nº 1 de los aportados junto con la demanda y nº 12 y 13 de los aportados por la demandada) SÉPTIMO.- La retribución anual prevista en el Convenio de aplicación a los profesores auxiliares online, grupo I, asciende a la cantidad de 13.547,98 € y su jornada anual máxima es de 1.446 horas. Doña Rosario realizó en los últimos 12 meses un total de 1.287,5 horas (hechos no controvertidos).

OCTAVO.- La empresa entregó a la trabajadora un documento de liquidación y finiquito de fecha 17 de septiembre de 2015. En el original recibido por la trabajadora consta manuscrita la expresión 'No conforme' (documento nº 7 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).

NOVENO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el VII Convenio Colectivo de enseñanza y educación no reglada (BOE nº 102, de 24 de abril de 2011).

DÉCIMO.- En fecha 18 de septiembre de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante la Oficina Territorial de Trabajo, Delegación Territorial de Burgos, de la Junta de Castilla León, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo en fecha 2 de octubre de 2015 (documento nº 9 de los aportados junto con la demanda y documentos nº 10 y 11 de los aportados por la demandada).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por doña Rosario contra la empresa AGESCON 1982 S.L y condeno a ésta a abonar a aquella la cantidad de 5.654,98 € más el interés previsto en el art.29.3 del Estatuto de los Trabajadores . '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Isidoro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha estimado parcialmente la demanda formulada por el actor, en materia de despido y reclamación de cantidad, desestimando aquella por considerar que, de acuerdo con la testifical practicada en la vista, el trabajador, de manera voluntaria, dimitió el 5 de abril de 2018, comunicando a la empresa la extinción de su contrato en esa fecha y estimando parcialmente la reclamación de cantidad, al considerar que la liquidación debe cuantificarse en la suma de 719,50 euros, incrementada con el interés legal.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido por la representación Letrada del actor, por el cauce previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo impugnado por la representación Letrada de la empresa.



SEGUNDO .- En sede de revisión fáctica, se interesa: 1.- En primer lugar, la adición al ordinal segundo del relato fáctico, de un párrafo redactado como sigue: "... fecha hasta la que el trabajador estuvo prestando servicios, concediéndosele vacaciones a partir del 8 de abril de 2018. La empresa cotizó por el trabajador, los días 8 a 12 de abril de 2018, en concepto de vacaciones, cuando en realidad le correspondía 6 día de vacaciones por el periodo de prestación de servicios".

Según el recurrente, del informe de vida laboral que figura en autos como documento nº 1 de su ramo de prueba, se desprende que el trabajador estuvo prestando servicios hasta el día 7 de abril de 2018, que era sábado, día incluido, por lo que no habría tenido efecto la baja voluntaria comunicada a la empresa por escrito, con fecha de efectos del día 5 de abril de 2018, dado que tanto ese día 5, como los días 6 y 7 de abril, sí trabajó.

Según la representación Letrada impugnante, el texto que propone adicionar evidencia que, efectivamente, la empresa abonó seis días de vacaciones, que son los que le fueron abonados al demandante.

La añadidura no puede admitirse, dado que el Magistrado de instancia ya razona en el fundamento primero de la sentencia, que el Sr. Jose Pedro (Gerente de la empresa), declaró en la prueba de interrogatorio, que el actor dimitió el día 5 de abril de 2018, sin que el trabajador acreditara, incumbiéndole hacerlo, que trabajó ese mismo día 5 de abril, así como los dos siguientes, ni que, como alegó en su demanda, fuera despedido verbalmente el día 9 de abril y siendo así, esas conclusiones que obtiene el Magistrado de instancia, a través de la valoración, con arreglo a la sana crítica, de la prueba de interrogatorio, no pueden desvirtuarse en el recurso, no solo porque dicha prueba no es revisable en suplicación, sino porque del informe de vida laboral, no se desprende que trabajara los días que se indican.

2.- En segundo lugar, se insta la adición, dentro del hecho primero del relato, de un párrafo redactado como sigue: " El salario del trabajador ascendía a la cantidad de 2.221,49 euros al mes".

Tampoco se admite por dos razones: En primer lugar, porque, como hemos declarado con profusión, la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, realmente no es una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, ya que depende tanto de la valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso, como de la aplicación de la normativa que, en cada caso, se postule y en este supuesto, aunque sí se denuncia una infracción de la misma, como bien advierte la impugnante, la posible vulneración de las previsiones del Convenio Colectivo en cuanto al salario, ni se esbozó en la demanda, ni se debatió en la vista, constituyendo, por todo ello, una cuestión nueva, de imposible análisis por esta Sala.

En segundo lugar, porque el documento en el que se sustenta esta adición, consiste en una nómina del mes de diciembre de 2017 entre una ETT ajena a este procedimiento y el actor, que, obviamente, fue impugnada y nunca podría sustentar la procedencia de la añadidura solicitada, si se tiene en cuenta que la antigüedad del trabajador en la empresa, según el hecho primero de la sentencia, admitido por la recurrente, es de 1 de febrero de 2018 .



SEGUNDO .- En sede de denuncia jurídica, se censura la vulneración de los artículos 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7.1.1 d) del Convenio Colectivo de Transportes de mercancías y operadores, argumentándose que por un lado, no estamos ante una baja voluntaria con efectos de 5 de abril de 2018, porque el trabajador continuó prestando servicios los días 6 y 7 de abril de 2018, iniciando un periodo de vacaciones a partir del 8 de abril de 2018, hasta que se le comunicó su despido y por otro, la sentencia declara erróneamente que el salario del actor es de 996,22 euros más 166,04 euros, en concepto de pagas extraordinarias que es el resultado de añadir una sexta parte del salario base al mismo, pero omite que el Convenio establece una paga extraordinaria de beneficios que no ha sido prorrateada para calcular el salario, lo cual tiene trascendencia, dice, para el caso de que se estime el recurso y se declare la existencia de un despido improcedente, como de cara a las cantidades reconocidas en la liquidación, que, por ello deben ser superiores a las fijadas en la sentencia recurrida, sin poder obviarse que la sentencia debiera haber condenado a la empresa, no solo al abono de la cantidad de 5 de días de salario por los 5 días de abril de 2018, sino que, acreditado que el trabajador estuvo de alta y prestando servicios hasta el día 7 de abril, debiera haberle condenado al abono de 7 días de salario.

Finaliza el motivo, enunciando que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 26 , 29 y 31 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo no prospera, por dos razones fundamentales: En primer lugar, porque todas las alegaciones del recurrente en el sentido de que trabajó después de su baja voluntaria, constituyen lo que se conoce como ' petición de principio ', partiéndose de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3 de febrero de 2016, Rec. nº 31/2015 ) que, más bien al contrario, razona que no fue así y que el actor no trabajó esos días, no pueden prosperar.

Y en segundo lugar, porque la disconformidad con el salario tenido en cuenta en la sentencia, se apoya en una supuesta infracción del Convenio Colectivo, en un aspecto como lo es la paga extraordinaria por beneficios regulada en su artículo 7 , que no fue reclamado en la demanda (cuyo hecho cuarto, se limitó a interesar el abono de la liquidación con arreglo al siguiente desglose: abril de 2018 (9 días): 727,56 euros; vacaciones de 2018 (10 días): 808,4 euros; P.p.p. extra Verano 2018 (4/6): 1.616, 8 euros), ni su procedencia fue debatida en el acto del juicio, como hemos tenido ocasión de comprobar, mediante la audición del soporte audiovisual en el que quedó grabado el juicio oral y siendo así y con arreglo a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018, Rec. nº 3396/2016 , entre otras muchas '...Es reiterada la doctrina de esta Sala (STS nº 51/2016, de 30 de marzo , entre otras) que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC ), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 CE . En efecto: si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; además, si conforme a aquella naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y si, conforme al referido derecho fundamental de defensa, la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente quedan impedidas al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (Entre otras: SSTS de 21 de mayo de 2015, rco 257/14 y de 25 de mayo de 2015, rcud 2150/14 )...'.

Por todo ello, el recurso decae, debiendo confirmarse el atinado fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Isidoro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en fecha 17 de septiembre de 2018 , dictada en autos nº 504/2018 promovidos por el recurrente contra la empresa GRÚAS Y TRANSPORTES EMILIO AGUILAR SL, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0803-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0803-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.