Sentencia Social Nº 1930/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5018/2010 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:27028 44 4 2010 0000094

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005018 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000025 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:Íñigo

Abogado/a:ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO

Procurador/a:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EMPRESA JAVIER VAZQUEZ DIAZ , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

Abogado/a:, , , MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA

Procurador/a:, , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

Graduado/a Social:, , ,

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DOCE

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005018 /2010, formalizado por el/la D/Dª D. Íñigo contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000025 /2010, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Íñigo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EMPRESA JAVIER VAZQUEZ DIAZ, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Septiembre de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la empresa codemandada, dedicada a la construcción, desde el 18 febrero 1981 al 16 julio 2009 (sentencia al folio 43).

SEGUNDO.- El actor causó baja por IT derivada de enfermedad común el 19 octubre 2008 (folio 40), hasta el 28 octubre 2009, siendo reconocido en situación de incapacidad permanente con efectos de 29 octubre 2009 (folio 75).

TERCERO.- El actor obtuvo sentencia de este Juzgado de lo social, en reclamación de cantidad, dictada el 26 abril 2010, que condenó a la empresa demandada a abonar al actor, entre otras cantidades, las siguientes:

Oct/08 1.216,46

Nov/08 1.216,46

Dic/08 1.216,46

Extra Dic/08 927,81

Enero/09 1.259,04

Feb(09 1.259,04

Mar/09 1.259,04

Abr/09 1.259,04

May/09 1.259,04

Jun/09 1.259,04

Jul/09 (16 días) 671,52

Extra Jul/09 960,29

CUARTO.- Solicita el actor en su demanda el subsidio de IT de los meses desde noviembre 2008 hasta 2 días de agosto 2009, según consta en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido.

QUINTO.- Obra en autos y se da por reproducida hoja de cálculo del INSS en que consta la base reguladora de 45,70, coincidefitie. con la de demanda, y las cantidades de subsidio de de los meses de noviembre 2008 a octubre 2009 (folio 76).

SEXTO.- El actor interpuso reclamación previa contra la Mutua el 9 octubre 2009 (folio 4).

http://séptiiío.la/SEPTIMO.- empresa, procedió al descuento de las cantidades que le correspondían por ese concepto en los boletines de cotización desde noviembre 2008 hasta junio 2009 (folios 53 a 60).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Íñigo y en virtud de ello condeno a Cesareo al abono al actor del subsidio de IT correspondiente 2 días del mes de agosto de 2009 por una cuantía total de 68,56 euros, condenando solidariamente a la Mutua Asepeyo a dicho pago y sin perjuicio de la repetición de ésta en su caso contra la empresa y al INSS y a la TGSS a estar y pasar por ello en su condición de responsable subsidiario para el caso de insolvencia de la Mutua.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Íñigo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa VAZQUEZ DIAZ JAVIER y la Mutua ASEPEYO; frente a dicho pronunciamiento se alza el Sr. Íñigo interponiendo recurso de suplicación, en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda planteada . El recurso ha sido impugnado por la empresa y por la Mutua ASEPEYO.

SEGUNDO.- La recurrente, sin combatir el relato de hechos probados, formula su recurso en dos motivos ambos amparados en el at. 191 c) de la LPL. Como primer motivo la recurrente alega la infracción por parte de la sentencia de instancia del artículo 222.1 de la LEC señalando que por el Magistrado de instancia se ha aplicado indebidamente el efecto negativo de la cosa juzgada ya que no existe la triple identidad que exige el precepto mencionado; entiende también que no se produciría un enriquecimiento injusto ya que no existiría un doble cobro por parte del trabajador ya que de las cantidades que aquí se reclaman nunca va a responder el FOGASA y de las otras solo le va abonar un máximo de 150 días, y que en el presente litigio aun cuando la Mutua abonara la prestación también le puede reclamar a la empresa incumplidora. Como submotivo dentro del presente alega que tampoco coindicen los periodos puesto que en el anterior proceso nada se reclamaba en relación con el periodo del 17 al 31 de julio de 2009.

Como segundo motivo de recurso alega que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación lo dispuesto en el art. 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1966.

La sentencia de instancia da cuenta de que el ahora recurrente planteó inicialmente una reclamación de cantidad contra la empresa VAZQUEZ DIAZ JAVIER, que dio lugar a una sentencia dictada el 26 de abril de 2010, en la que se le reconocía al Sr. Íñigo el derecho a percibir, como salario, un importe total de 14.600,28 € por el periodo que va del 1 de octubre de 2008 al 16 de julio de 2009, así como la paga extra del mes de julio de 2009.

En el presente proceso el recurrente reclama a las codemandadas el abono de la prestación de IT durante el periodo que va del 1 de noviembre de 2008 al 2 de agosto de 2009. En el acto del juicio, celebrado en septiembre de 2010, la parte demandada alega la excepción de cosa juzgada con respecto a la reclamación efectuada en el proceso resuelto por sentencia de 26 de abril de 2010, excepción que es estimada por la sentencia de instancia.

La cuestión debatida en el presente proceso es si la sentencia de instancia ha apreciado correctamente la institución de la cosa juzgada. Para ello ha de partirse del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que define la cosa juzgada material como una institución cuya finalidad es mantener la seguridad y paz jurídicas, evitando que sobre una misma relación jurídica deducida en juicio puedan sucederse procesos que podrían concluir con sentencias contradictorias.

Asimismo toda sentencia firme puede producir un doble efecto: el negativo o excluyente, que impide seguir un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso, y que exige triple identidad, - subjetiva, objetiva y causal- , y un efecto positivo según el cual en el segundo proceso el juzgador queda vinculado a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este caso, la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, y aquí no se exige la triple identidad citada, sino que se precisa la identidad subjetiva, pero en cuanto al objeto basta con que en ambos procesos sea parcialmente idéntico o conexo. Y este doble efecto es contemplado por el legislador en el art. 222 LEC , dedicándole el apartado 1 al efecto negativo, y el apartado 4 al efecto positivo (en este sentido STS 9 de diciembre de 2010 , 25 de mayo de 2011 entre otras).

Y el argumento de la recurrente gravita sobre estos dos efectos de la cosa juzgada, pero obviando el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC ); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro: 'cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que ' de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

Así pues ha sido el demandante quien ocultó en el proceso inicial la situación de IT del ahora recurrente y reclamó los citados periodos como salario cuando tenía que haber formulado su reclamación por impago de la prestación de IT, por lo que ha precluído procesalmente su posibilidad de reclamar ahora el abono de tal prestación por los periodos coincidentes en ambos procesos, apreciándose así el efecto de la cosa juzgada con respecto a la empresa en los periodos que van de noviembre de 2008 al 16 de julio de 2009, pero no con respecto al periodo que va del 17 de julio de 2009 al 2 de agosto de 2009 por lo que ha de ser estimado el recurso en este punto habida cuenta que la sentencia de instancia solo reconoce la prestación de IT en relación con los dos primeros días de agosto de 2009, debiendo haberla reconocido también por los días de julio de 2009 que no fueron reclamación en el pleito de salarios. Por lo tanto la condena a la empresa habrá de fijarse en la cantidad de 582,76 € conforme al cálculo no discutido que formula la recurrente.

TERCERO.- La siguiente cuestión que ha de plantearse es si el anterior pronunciamiento beneficia también a la Mutua habida cuenta no ha sido parte en el proceso anterior de reclamación salarial.

Ello ha de relacionarse con el segundo motivo de recurso y la excepción de pago alegada por la Mutua en su impugnación del recurso.

Los artículos 126.2 y 3 de la vigente Ley de Seguridad Social no han sido desarrollados reglamentariamente, omisión que se suple por la aplicación, a nivel reglamentario, de los artículos 94 , 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 que señalan la imputación y el alcance de las diversas responsabilidades en orden al pago de las prestaciones y que se extienden, según los casos, a las Entidades Gestoras, Mutuas Patronales o empresarios que colaboran en la gestión. Las prestaciones económicas de incapacidad laboral transitoria serán hechas efectivas de forma directa e inmediata por la Entidad Gestora, sin perjuicio de lo que se disponga en orden al pago delegado de prestaciones. En este sentido el artículo 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1966 que regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social, establece que cuando el trabajador no reciba de la empresa las prestaciones que aquella ha de darle por pago delegado, la Entidad Gestora adoptará 'con toda urgencia' las medidas necesarias para que se corrija la falta o deficiencia, comunicándolo a la Inspección de Trabajo. De tal normativa se extrae la conclusión que el deudor de la prestación es el INSS, o en su caso la Mutua que corresponda y que al empresario se le asigna el papel secundario de simple pagador delegado; ahora bien, si el empresario realiza las correspondientes deducciones en sus boletines de cotización y a pesar de ello no abona la prestación al trabajador, pasa a ser el responsable directo del abono de la prestación y sin perjuicio de la obligación de la Multa de anticipar las prestaciones sin perjuicio de su derecho a reintegrarse de tal abono con cargo al empresario. Tal situación ha sido ya tratada y resuelta por el Tribunal Supremo quien concluye que en virtud del principio de automaticidad la Mutua ha de anticipar el abono prestación de IT por EC, sin perjuicio de la repercusión al empresario y al respecto puede citarse la STS de 15 de junio de 1998 , o la de 2 de abril de 2003 , o la del TSJ de Galicia de 22 de julio de 2008 que dispone que 'Finalmente y con idéntico amparo procesal, pretende la parte que se ha producido infracción del artículo 126, apartados 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, el artículo 19 de la Orden de 25-11-1966 e interpretación errónea de la Jurisprudencia aplicada, citando dentro del motivo del recurso la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 , argumentado que la empresa, que no ha procedido a abonar al trabajador las prestaciones, a pesar de haberlas deducido en los correspondientes TC, es la obligada directa al pago, sin perjuicio del anticipo que la corresponde a la recurrente y del derecho de la misma a repercutir el importe abonado sobre la empresa.

El motivo debe prosperar, pues el pago el pago de la prestación, por importe del sesenta por ciento (60%) de la base reguladora desde el décimo sexto al vigésimo día y del setenta y cinco por ciento (75%) desde el vigésimo primero al final, le correspondería a la empresa, en virtud de su obligación de pago delegado, derivada de lo dispuesto en el artículo 77 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio y la Orden de veinticinco de noviembre de mil novecientos sesenta y seis, pasando a ser una obligación de pago directo como consecuencia de los descuentos efectuados en los TC, sin abonar la prestación al trabajador - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de mayo de 2001 y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2001 -, debiendo anticipar el pago la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 126.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio, en relación con el artículo 95.2 de la Ley de Seguridad Social de mil novecientos sesenta y seis - aplicable como consecuencia de no haber tenido desarrollo reglamentario las previsiones contenidas en el artículo 126 3, lo mismo que el mismo epígrafe del artículo 96 de la Ley General de la Seguridad Social .

Tal pronunciamiento ha de ponerse en relación con el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia en donde se recoge que la empresa procedió al descuento de las cantidades que le correspondían por ese concepto en los boletines de cotización desde noviembre de 2008 hasta junio de 2009, lo que nos lleva a una doble solución. Por un lado, y en relación con los periodos señalados en tal hecho probado el responsable directo es el empresario y la Mutua solo responde en virtud de lo dispuesto en el art. 126.3 de la LGSS por lo que es necesario la existencia de un pronunciamiento de responsabilidad empresarial, pronunciamiento este último, que como indicamos no se puede obtener en el presente litigio por el efecto preclusivo de la cosa juzgada. Sin embargo, con respecto a los periodos reclamados de julio y agosto, al no haberse producido tal descuento empresarial la responsabilidad directa es de la Mutua con lo que la consecuencia es que no le afecta el pronunciamiento de cosa juzgada, ni con respecto a los periodos que no fueron objeto de reclamación en el proceso precedente, ni con respecto al pronunciamiento relativo a los 16 primeros del mes de julio (ya que la Mutua no es ni heredera ni causahabiente de la empresa ni existe disposición legal expresa que ordene que se le extienda el efecto de cosa juzgada) y tampoco opera la excepción de pago por tales periodos ya que la empresa no efectuó descuentos en relación con los mismos, pero sí se aprecia con respecto a dichos días el argumento del enriquecimiento injusto habida cuenta que tiene un pronunciamiento judicial favorable sobre este punto y la cuestión del impago, como señala la sentencia de instancia, es una cuestión de ejecución de título judicial sin que pueda fundamentar una nueva pretensión declarativa.

Por lo tanto la condena a la Mutua solo puede alcanzar igualmente el periodo que va del 17 de julio de 2009 al 2 de agosto de 2009 por importe de 528,76 €, pronunciamiento que lleva a la estimación parcial del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alberte Xullo Rodríguez Feixóo, actuando en nombre y representación de D. Íñigo contra la sentencia de 21 de septiembre de dos mil diez, dictada en los autos 25/2010 del Juzgado de lo Social nº3 de Lugo , seguidos a instancia de la recurrente, declaramos el derecho del recurrente a percibir la prestación de IT correspondiente al periodo que va del 17 de julio de 2009 al 2 de agosto de 2009 por importe de 528,76 € y condenamos a la MUTUA ASEPEYO al abono directo de la referida prestación, sin perjuicio de su posibilidad de repetir por dicha cantidad contra la empresa VAZQUEZ DIAZ JAVIER ,ratificando la condena subsidiaria realizada en relación el INSS y TGSS para el caso de insolvencia de la Mutua.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.