Sentencia SOCIAL Nº 1930/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1595/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01930/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000185
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001595 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000051 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pedro Enrique
ABOGADO/A: CARLOS BANGO ÁLVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UMIVALE, ABBA PLAYA GIJON S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MARIA TERESA CANGA CANGA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ALBERTO LLANO PAHÍNO
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1930/17
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001595/2017, formalizado por el Letrado D. CARLOS BANGO
ALVAREZ, en nombre y representación de Pedro Enrique , contra la sentencia número 131/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000051/2017, seguidos a
instancia de Pedro Enrique frente al INSS, la TGSS, la MUTUA UMIVALE y la empresa ABBA PLAYA GIJON
SA, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Enrique presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA UMIVALE y la empresa ABBA PLAYA GIJON SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 131/2017, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, D. Pedro Enrique , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1991, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General, siendo su profesión la de camarero.

2º) Prestando servicios para ABBA PLAYA GIJON SA, el día 22 de octubre de 2015 causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo in itinere con el diagnóstico de 'fractura de diáfisis de fémur abierta grado I, fractura luxación de Galeazzi izquierda abierta grado I y fractura del 3º y 4º metacarpianos izquierdos'. Fue alta el 31 de agosto de 2016. La mutua UMIVALE, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15 cubría las contingencias profesionales de dicha empresa.

3º) Iniciado un expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el 23 de septiembre de 2016, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial de Asturias de la entidad gestora que, en resolución de 10 de octubre de 2016, declaró que el actor estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 3.870 euros por aplicación de los números 77 y 110 del baremo (muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha (la fractura lo fue en muñeca izquierda, dominante) y cicatrices).

4º) El demandante presentó reclamación previa el 9 de noviembre de 2016, desestimada por resolución de 10 de enero de 2017.

5º) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.478,55 euros con efectos, para el caso de estimación de la demanda, al 30 de septiembre de 2016. La base reguladora para la incapacidad permanente en grado de parcial asciende a 1.506,28 euros.

6º) El demandante padece: - Fractura luxación de Galeazzi, abierta, grado I en miembro izquierdo. Limitación en la supinación del codo izquierdo 40º (normal 90º).

- Fractura de tercer, cuarto y quinto metacarpianos izquierdos. Limitación de la flexo extensión de la muñeca izquierda (dominante) 60º (normal 80º). Imposibilidad de poner la palma hacia arriba. Consolidación viciosa del quinto metacarpiano izquierdo.

- Fractura abierta grado I de fémur izquierdo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra ABBA PLAYA GIJON SA y contra UMIVALE, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15, declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, camarero de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total o, en otro caso, parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al actor no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se le reconozca al demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora o, de forma subsidiaria, una incapacidad permanente parcial con derecho a percibir la indemnización correspondiente.



SEGUNDO.- Solicita el Letrado recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida por entender que las dolencias que sufre su patrocinado, a luz de los informes médicos que invoca, son más severas que lo que allí se indica; más en concreto, interesa la modificación del ordinal sexto con el fin de se precise que la consolidación de la lesión del metacarpiano lo fue con 'con deformidad' y que 'ocasionalmente sufre un trallazo a consecuencia de las lesiones'.

Interesa asimismo la adición de dos nuevos ordinales, que serían el séptimo y el octavo, con el fin de hacer constar, respectivamente, a) que en el informe propuesta elaborado por la Mutua se indica que 'la situación puede afectarle para la realización de algunas tareas de su trabajo actual'; b) que 'el actor presenta una incapacidad manifiesta para su actividad laboral de camarero'.

Nos encontramos ante un problema de valoración de la prueba, como se plantea en el escrito de impugnación, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes médicos, sea público o privado, porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso.

Así, en lo que atañe a los déficits de sensibilidad y al denominado 'trallazo de la mano', en ninguno de los informes médicos se contiene la menor referencia a las expresadas secuelas; al contrario el informe médico de síntesis expresamente significa que el actor no padece déficit sensitivo de ningún tipo, sin que la referencia al testimonio del testigo-perito sea suficiente para conseguir esa conclusión fáctica pretendida, que debe ser también rechazada, tal como expresamente se significa en la propia resolución de instancia.

Por otra parte, la limitación derivada de la lesión del 5º dedo ya parece calendada en la resolución impugnada, no apreciándose, en consecuencia, error u omisión alguna en este aspecto, sino que la expresada secuela o limitación deviene del bultoma o consolidación viciosa de lesión.

Por último, y ya en relación con la adición de dos nuevos hechos probados, como ya en su día le recordó el juzgador de instancia al tiempo de practicar la pericial del Dr. Florian , introduce en los textos literalmente propuestos ciertos elementos valorativos que no son propiamente aspectos de hecho.

El artículo 97.2 de la Ley de LRJS establece los términos en que el Juez debe redactar la sentencia, con lo que en el lugar reservado a los hechos probados no deben introducirse valoraciones jurídicas, máxime si las mismas son predeterminantes del fallo, ya que éstas tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia. La infracción de lo reseñado, es decir, la inclusión en el apartado de hechos probados de conceptos predeterminantes del fallo, habilita a las partes para solicitar la nulidad de la sentencia y, correlativamente, debe llevar a la Sala a denegar la revisión fáctica pretendida en el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 b) de la Ley de ritos cuando en la redacción propuesta de los hechos probados se contienen valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, como ocurre en el presente supuesto en el que la recurrente recoge en dichos nuevos hechos valoraciones jurídicas de dicha naturaleza.



TERCERO.- En sede de censura jurídica denuncia el letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Insiste en que las limitaciones en la movilidad del codo y muñeca izquierdas y la aludida consolidación viciosa del 5º metarcarpiano de la mano izquierda, rectora en el caso del actor, sitúan claramente a su patrocinado en la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarero, cuyos requerimientos ergonómicos no podrá seguir satisfaciendo con arreglo a una exigencias mínimas de eficacia y profesionalidad, siquiera se trate de las tareas más básicas, como es servir un café, al tener abolida la supinación.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: fractura de Galeazzi abierta grado I a resultas de un accidente de tráfico con secuelas de limitación de la supinación del codo izquierdo a 40º (normal 90º) y los últimos grados de flexo extensión de la muñeca izquierda.

Partiendo del estado residual descrito hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración de incapacidad permanente, en el grado interesado. Efectivamente, La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, y también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige (entre otras, STS de 12 de febrero de 1987 ). Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, 'no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( STS de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , sin desarrollo normativo alguno, recaban frecuentemente el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos.

Tal es el caso de las lesiones de extremidades superiores, en los que el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Tal es solución acogida, entre otras, en las resoluciones del STSJ-Asturias de 22 de febrero de 2002 , para ayudante mecánico de la minería; STSJ-Madrid de 18 de julio de 2002 , para un mozo de almacén; SSTSJ- Cantabria de 21 de abril de 2005 , relativa a limitación en muñeca derecha de electricista; SSTSJ-Cataluña 2 de febrero de 2007, para especialista encofrador y 19 de octubre de 2005 para un mecánico ajustador).

En el supuesto debatido, tras la intervención quirúrgica y el subsiguiente proceso rehabilitador, no se objetivaron alteraciones significas de carácter sensitivo y en la exploración practicada tanto por el cirujano plástico como por el EVI no se apreciaban signos claros de clínica neurológica en las expresadas articulaciones de codo y muñecas, de suerte que realizaba pinza y puño con todos los dedos con leve déficit de fuerza prensil, no objetivándose la presencia de amiotrofias en la musculatura, tenar, hipotenar o en la musculatura intrínseca de la mano izquierda; constándose como únicos déficits relevantes cierta restricción en la pronosupinación, cifrada en 40º grados, y en la flexo extensión de la muñeca, referida por el legislador a los últimos grados del arco y, en todo caso, muy alejada de aquella limitación del 50% que se toma como paradigma para el reconocimiento de una incapacidad permanente como la postulada, siquiera lo sea en el grado parcial, por lo que la Sala entiende que aún cuando las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de camarero, ello no es al punto de ocasionarle una disminución superior al 33% en el rendimiento habitual y, aunque no puede olvidarse el hecho de que su trabajo es esencial manual y demanda fuerza y destreza bimanual para portar las consumiciones o servir a los clientes y aquellos padecimientos lo hacen sin duda más penoso, pero su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva descrita, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado, si tenemos en cuenta que la movilidad articular de la mano -pinza y puño- es normal, y lo mismo cabe decir respecto del codo -con la salvedad expresada- y del hombro, realizando por lo demás los arcos completos con la contralateral y, por tanto, el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el núm. 3º del Art. 194 de la LGSS .

Consiguientemente, resultando inatendible la pretensión formulada con carácter subsidiario, con mayor razón ha de serlo la postulada con carácter principal, habida cuenta de que las lesiones declaradas probadas en el relato fáctico carecen de entidad y de repercusión funcional bastante como para impedir el desempeño de las esenciales tareas de un camarero, y, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, no cometió la infracción denunciada, antes al contrario, aplicó correctamente el precepto legal citado y, en consecuencia, procede desestimar el motivo y el recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Pedro Enrique contra la sentencia de 29 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 51/17, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'UMIVALE' y la empresa 'ABBA PLAYA GIJON SA', en reclamación sobre Invalidez Permanente y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.