Sentencia Social Nº 1931/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2807/2014 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 2807/14 - I SENTENCIA Nº 1931/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 8 de julio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1931/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Cornelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de SEVILLA en sus autos Nº 980/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Cornelio contra INSS, TGSS, Mutua Fremap y Alcores 2005 SL sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2/7/2014 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-D. Cornelio figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es alicatador de fachadas.

SEGUNDO.- El 19/11/10, cuando prestaba servicios para Alcores 2005 SL, el actor sufrió accidente de trabajo. La empresa tenía cubierto el riesgo de AT con la Mutua Fremap.

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 15/5/12 el INSS dictó resolución denegatoria.

CUARTO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: accidente trafico contusión en costado y muslo derecho, esguince cervical con contractura cervical izquierda, refiriendo inestabilidad y cervicalgia. El actor fue sometido a múltiples pruebas físicas en relación con vértigos e inestabilidad todas las cuales resultaron negativas.

QUINTO.-Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Cornelio que fue impugnado por Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitado por el actor en su demanda el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivadas de accidente de trabajo o en su caso de enfermedad común, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, desestimatoria de la demanda; frente a la que se alza el actor, que articula su recurso a través de diversos motivos, con encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

SEGUNDO.-Con expresa invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS interesa el recurrente al supresión del último inciso del hecho probado cuarto, que dice ' Todas las cuales resultaron negativas';si bien no invoca documento o pericia alguna en el que pretende justificar tal revisión, según exige expresamente el precepto en que ampara dicho motivo de recurso. Consecuentemente, no procede acceder a la supresión postulada.

Y como segundo motivo de recurso, con base en el mismo apartado b) del art. 193 LRJS interesa la adición al ordinal cuarto, del siguiente texto:

' Según Informe del Dr. Mariano (Otorrinolaringología) de 12 de julio de 2011, encargado por la Mutua FREMAP, el actor evidencia en el Test Clínico de Interación Sensorial del Equilibrio (CTSIB) padecer alteraciones en los patrones que orientan hacia una patología en la organización sensorial del sistema vestíbulo-espinal compatible con una disfunción multisensorial, con alteración en la integración de la información visual, propioceptiva y vestibular a la hora de mantener el equilibrio, y precisa de todos simultáneamente para mantener el equilibrio. (f. 92 vto, 92 , f.116,115, 265 vto, 296, 297, 298)

El Informe de la Unidad de Valoración Funcional del Departamento de Biomecánica de IBERMUTUAMUR, encargado por el INSS, de 18-4-2012 (f. 118 a 123, 236 vto a 241 vto. 299 a 309) refiere que el actor presenta una valoración global del equilibrio del 68%, lo que indicaría la existencia de un patrón alterado del equilibrio postural, siendo así que valores inferiores al 90% se consideran no normales o alterados funcionalmente. Presentando según ese informe una capacidad global de control sensorial y dinámico del 64% por debajo de los límites de la normalidad (inferiores al 90%) y una valoración del control y la habilidad del 71%, por debajo de los limites de la normalidad.

Según refieren los Informes del Traumatólogo Dr. Carlos Francisco de 1-7-2013 y 28-5-2012 (f. 286 a 295) ratificados en juicio, el actor sufre una disfunción multisensorial, con inestabilidad, atrofia muscular lateral del muslo derecho, con inestabilidad permanente y dolores en la columna cervical y dorsal, considerando dicho facultativo que no puede hacer trabajos en altura ni realizar esfuerzos físicos y con falta de la capacidad necesaria para la realización de su trabajo habitual de alicatador de fachadas'.

Amén de las conclusiones valorativas que incorpora el texto propuesto por el recurrente, que incluso expresa el criterio de los facultativos citados en cuanto a la incapacidad del actor para realizar su trabajo habitual de alicatador de fachadas; afirmación ésta de todo punto inadmisible en un relato fáctico; lo cierto además es que la Sala no puede acceder a la revisión fáctica interesada porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada; y en el presente supuesto, este fue el Informe médico de síntesis y el Informe elaborado por el médico de la Mutua demandada, Dr. Bernardino , que atendió al actor durante todo su proceso; razonando además la juzgadora a quo, al analizar el Informe del perito que depuso a instancias del actor, que éste es el único que se manifiesta en sentido contrario al resto, y además su valoración sobre las conclusiones del otorrino, quedó contradicha por la del Médico de la Mutua, y por el Informe de detectives.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción, no postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor'.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.-Y en sede de censura jurídica, con invocación del apartado c) del art. 193 LRJS postula el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción por la sentencia recurrida, de los artículos 137.1 a ) y b) de la LGSS , arts. 137.3 y 4 y arts. 139.1 y 2 de la LGSS , en relación con la valoración de la prueba conforme al art. 217 de la LCE, y conforme al art. 24.1 de la CE .

Defiende en esencia el recurrente que la sentencia infringe los citados preceptos, al desestimar la demanda, cuando debió haber reconocido la situación de Incapacidad permanente total o subsidiariamente Parcial al actor, derivada de la contingencia de AT, o subsidiariamente, de enfermedad común. Señala que de las pruebas médicas practicadas al actor (Informe de otorrino de 12-07- 11), se objetiva que sufre alteraciones en los patrones que orientan hace una patología en la organización sensorial del sistema vestíbulo-espinal, compatibles con una disfunción multisensorial. Niega la presunta simulación del actor, a la que se refiere la sentencia recurrida, y concluye que tales limitaciones afectan a la capacidad laboral del actor, y la limita de forma considerable; y dado que el trabajo en altura es peligroso objetivamente para el trabajador o para sus compañeros, por las dificultades que tiene aquel para mantener el equilibrio, entiende que debe serle reconocida una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

Se opone a tales argumentaciones, y a todos los motivos de recurso, la Mutua demandada en su escrito de impugnación del recurso.

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que necesariamente hemos de partir por tratarse éste de un recurso extraordinario, resulta que las secuelas que le quedaron al actor tras el accidente laboral sufrido el 19-11-10, consistente en contusión en costado y muslo derecho, esguince cervical con contractura cervical izquierda, fueron, según refería, una cervicalgia y una inestabilidad.

Del análisis del Informe médico de síntesis, valorado por el juzgador de instancia, resultó efectivamente que el actor no tenía alterados los limites de estabilidad, y que existía una 'estrategia alterada mantenimiento de equilibrio'. En el mismo sentido se pronunció el perito que depuso en juicio a instancias de la Mutua FREMAP, señalando que no existía lesión incapacitante, y confirmando en el juicio, según expone la sentencia recurrida, la posibilidad de simulación por parte del trabajador. En cuanto al Informe del otorrino, del que el recurrente pretende extraer la disfunción del actor, como dolencia justificativa principalmente de la incapacidad postulada, señalar que se trata de un Informe de julio de 2011, un año antes de la Resolución impugnada; existiendo informes posteriores del mismo especialista en los que se indica que no se objetiva patología vestibular periférica. Si a ello unimos la afirmación que con valor indudable de hecho probado incluye la juzgadora en el fundamento jurídico segundo, y a cuyo tenor, el actor realiza con normalidad actividades y movimientos que se dicen de imposible realización (conclusión extraída del Informe de detectives aportado por FREMAP procedente del Juzgado nº 8) resulta que el actor no presenta limitaciones valorables para la realización de las tareas de su profesión.

Efectivamente, habida cuenta el carácter profesional que reviste la incapacidad en nuestro sistema de seguridad Social, hemos de poner en relación dichas limitaciones, con las tareas de la profesión habitual del actor, para determinar si este puede ser acreedor de un grado de incapacidad permanente total, como se postula con carácter principal, en el caso de que las citadas limitaciones le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta; o de una incapacidad permanente parcial, como pide de forma subsidiaria, en caso de que tales limitaciones le ocasionen una disminución en su profesión habitual no inferior al 33%ª en el rendimiento normal para la misma. ( arts. 138. 4 y 5 de la LGSS , vigente a virtud de la Disposición transitoria bis de dicha norma, añadida por la Ley 24/1997 de 15 de julio).

Y puestos en relación ambos factores, entendiendo que efectivamente, su profesión como alicatador de fachadas exige una movilidad completa en miembros superiores, y una garantía de estabilidad, hemos de concluir, coincidiendo con la Juzgadora de instancia, que las secuelas del accidente sufrido por el trabajador le permiten el normal desarrollo de su profesión habitual, ya que no resulta acreditada de forma objetiva, la suficiente entidad en las dolencias de cervicalgia e inestabilidad que refiere; sin que conste acreditada esa disminución en el rendimiento ,superior al 33% que exige la declaración de la Incapacidad permanente parcial que de modo subsidiario postulaba.

Lo que nos lleva a desestimar íntegramente el recurso planteado, confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Cornelio contra la sentencia de fecha 2/7/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por Cornelio contra INSS, TGSS, Mutua Fremap y Alcores 2005 SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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