Sentencia Social Nº 1932/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1691/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de diciembre de 2010.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Antonia contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010 dictada en los autos de juicio no 0000390/2010 en proceso sobre Despido, y entablado por Dna. Antonia contra GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Da Antonia contra la empresa 'GRUPO KALISE-MENORQUINA, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 7 de junio de 2010 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: La actora, con DNI NUM000, venía trabajando por cuenta ajena y bajo dependencia de la empresa demandada como trabajadora fija discontinua, ostentado categoría profesional de Oficial de 2a AEE, cobrando un salario diario bruto prorrateado de 65Ž50 euros, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial, fijo discontinuo por tiempo indefinido, de fecha 29.03.1993. Con anterioridad la actora trabajó para la empresa INTERGLASS S.A. desde fecha de 02.08.1982, la cual fue absorbida por la demandada con fecha de efectos de 30.06.1999. SEGUNDO: Las fechas de altas y bajas de la actora en la empresa son las siguientes: 01.09.1999 - 10.10.1999, 08.11.1999 - 12.12.1999, 21.02.2000 - 31.10.2000, 02.11.2000 - 06.12.2000, 01.02.2001 - 16.11.2001, 17.01.2002 - 15.11.2002, 03.02.2003 - 31.10.2003, 03.03.2004 - 22.12.2004, 01.03.2005 - 31.10.2005, 15.11.2005 - 08.01.2006, 08.03.2006 - 30.11.2006, 05.02.2007 - 30.11.2007, 06.02.2008 - 12.10.2008, 30.06.2009 - 13.09.2009, 03.05.2010. TERCERO: En fecha de 15.05.2009 la actora es informada de un comunicado de la empresa al Comité de Empresa en el que se establecía en el párrafo III): 'Como consecuencia de la grave crisis económica general, que tiene una especial incidencia en la Comunidad Autónoma Canaria, y la de los factores climatológicos adversos recientes, Grupo Kalise Menorquina, SA ha experimentado un descenso significativo en su volumen de operaciones y por tanto en sus niveles de fabricación habituales, lo que ha afectado a la organización y planificación de sus recursos y por tanto al calendario de llamamiento de los fijos discontinuos. No obstante, y pese a todas las adversidades habidas, Grupo Kalise Menorquina, SA respetará el espíritu del artículo 57 del Convenio Colectivo, manteniendo la condición de fijos discontinuos de la plantilla que actualmente tiene en consideración, aún en el caso de que en esta temporada no se proceda a su llamamiento'. En el caso de que se considerase que la actora ha sido despedida, lo sería desde esta fecha. CUARTO: El día 12.06.2009 se celebró acuerdo en el expediente de Conflicto colectivo presentado por el Presidente del Comité de Empresa del Grupo Kalise-Menorquina, SA contra la empresa Grupo Kalise-Menorquina, SA ante el Tribunal Laboral Canario con el siguiente contenido: 'Ambas partes manifiestan que han llegado a un acuerdo, cuyo contenido consta en el documento que se adjunta como parte integrante de este Acta, senalándose que la empresa garantizará y respetará todos los derechos de los trabajadores/trabajadoras, fijos discontinuos, tales como antigüedad, categoría profesional, orden de llamamiento, etc. La empresa en ningún momento considerará despedidos a los/las trabajadores/as fijos discontinuos que por las circunstancias especiales de este ano 2009 no sean llamados en la presente campana. Reponiéndose la situación en las mismas condiciones y garantías para el ano 2010'. En el párrafo 111) del acuerdo se establecía: 'Como consecuencia de la grave crisis económica general, que tiene una especial incidencia en la Comunidad Autónoma Canaria, y la de los factores climatológicos adversos recientes, Grupo Kalise Menorquina, SA ha experimentado un descenso significativo en su volumen de operaciones y por tanto en sus niveles de fabricación habituales, lo que ha afectado a la organización y planificación de sus recursos y por tanto al calendario de llamamiento de los fijos discontinuos. No obstante, y pese a todas las adversidades habidas, Grupo Kalise Menorquina, SA respetará el espíritu del artículo 57 del Convenio Colectivo, manteniendo la condición de fijos discontinuos de la plantilla que actualmente tiene en consideración, aún en el caso de que en esta temporada no se proceda a su llamamiento'. QUINTO: El Convenio de aplicación es el de fabricación de helados en cuyo artículo 57 se establece: '1. Tendrá la consideración de contrato para trabajadores fijos discontinuos aquél que se concierta para realizar trabajos de ejecución intermitente o cíclica dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, que no se repite en fechas ciertas y que no exige la prestación de servicios durante todos los días que el conjunto del ano tienen la condición de laborales con carácter general, desarrollándose la prestación de servicios en uno o varios periodos de la actividad estacional, siendo la naturaleza de su contrato la establecida en el artículo 15.8 del ET ...2, c.) El llamamiento de los fijos discontinuos se hará dentro de cada departamento por especialidad, categoría y antigüedad. 2. d) La suspensión del contrato de los fijos discontinuos se producirá en cada centro de trabajo, de modo gradual o total, por orden inverso a la incorporación al llamamiento y atendiendo a las necesidades de la menor producción. En el caso de los autoventas se tendrá en cuenta el territorio y la práctica de cada empresa. 2.f) La actividad laboral del trabajador fijo discontinuo quedará interrumpida hasta su posterior llamamiento'. SEXTO: En fecha 10.07.2009, el Comité de Empresa elevó a la dirección del grupo Kalise-Menorquina un escrito en el que se solicitaba que se agilizase el llamamiento de los demás trabajadores fijos discontinuos puesto que a consecuencia del aumento de las temperaturas, así como de las ventas y de la producción, se estaban realizando muchas horas extraordinarias, entendiéndose que el espíritu del acuerdo era que entrasen todos los trabajadores fijos discontinuos. SÉPTIMO: habiendo transcurrido el mes de febrero de 2010, y no habiendo sido llamada para trabajar por la demandada, la actora entiende es víctima de un despido que mere e ser calificado como improcedente, con fecha de efectos de 06.02.2010, por cuanto el llamamiento similar en ano anterior reprodujo el día 06.02.2008. OCTAVO: La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el ano anterior al despido la condición de Delegado de Personal, Miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. NOVENO: Con fecha de 02.03.2010 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General de Trabajo (SEMAC), celebrándose el acto conciliatorio el 11.03.2010, produciéndose el resultado final de 'Intentado sin efecto'. DÉCIMO: Con fecha de 18.03.2010 se formuló demanda de conciliación en reclamación de despido contra la empresa demandada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dna. Antonia contra la empresa KALISE MENORQUINA SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debiendo absolver y absolviendo a los codemandados de cuantos pedimentos en su contra se instaron en las presentes actuaciones.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Da Antonia, trabajadora que con la categoría profesional de Oficial de Segunda AEE presta servicios desde el día 29 de marzo de 1993 para la empresa 'GRUPO KALISE-MENORQUINA, SA' mediante contrato de trabajo en la modalidad de fijo-discontinuo que, no habiendo sido llamada a trabajar en las fechas habituales en el ano 2010, interesaba que se declarara que dicha circunstancia era constitutiva de despido improcedente, con todas las consecuencias inherentes a tal calificación, por entender que no se había producido despido de ningún tipo en el caso de la actora, absolviendo a la empresa demandada de cuantas pretensiones fueron articuladas en su contra.

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea estimada íntegramente la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de las temporadas en las que se desarrolla la prestación laboral de la actora, por la siguiente:

'El contrato de trabajo de la actora se repite en fecha cierta, desarrollándose la prestación del servicio durante la campana del helado o temporada de verano y siendo, por tanto, un contrato de trabajo a tiempo parcial'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones, consistente en fotocopia del informe de vida laboral de la actora.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las temporadas en las que se desarrolla la prestación laboral de la demandante, por la siguiente:

'El día 12.06.2009 se celebró acuerdo en el expediente de Conflicto colectivo presentado por el Presidente del Comité de Empresa del Grupo Kalise-Menorquina, SA contra la empresa Grupo Kalise-Menorquina, SA ante el Tribunal Laboral Canario con el siguiente contenido: 'Ambas partes manifiestan que han llegado a un acuerdo, cuyo contenido consta en el documento que se adjunta como parte integrante de este Acta, senalándose que la empresa garantizará y respetará todos los derechos de los trabajadores/trabajadoras, fijos discontinuos, tales como antigüedad, categoría profesional, orden de llamamiento, etc. La empresa en ningún momento considerará despedidos a los/las trabajadores/as fijos discontinuos que por las circunstancias especiales de este ano 2009 no sean llamados en la presente campana. Reponiéndose la situación en las mismas condiciones y garantías para el ano 2010'. En el párrafo 111) del acuerdo se establecía: 'Como consecuencia de la grave crisis económica general, que tiene una especial incidencia en la Comunidad Autónoma Canaria, y la de los factores climatológicos adversos recientes, Grupo Kalise Menorquina, SA ha experimentado un descenso significativo en su volumen de operaciones y por tanto en sus niveles de fabricación habituales, lo que ha afectado a la organización y planificación de sus recursos y por tanto al calendario de llamamiento de los fijos discontinuos. No obstante, y pese a todas las adversidades habidas, Grupo Kalise Menorquina, SA respetará el espíritu del artículo 57 del Convenio Colectivo, manteniendo la condición de fijos discontinuos de la plantilla que actualmente tiene en consideración, aún en el caso de que en esta temporada no se proceda a su llamamiento. A pesar del acuerdo firmado ante el Tribunal Laboral Canario el día 12 de junio de 2009, la empresa demandada no repuso la situación en las mismas condiciones y garantías para el ano 2010, entregando en 19 marzo de 2010 al Comité de Empresa y en 26 de marzo a la actora, comunicación de similar contenido a la entregada en el ano 2009, haciendo constar entre otros extremos que 'la empresa en ningún momento considerará despedidos a los trabajadores/ trabajadoras fijos discontinuos que por las circunstancias extraordinarias de este ano no sean llamados en la presente campana. Reponiéndose su situación en las mismas condiciones y garantías para el ano 2011'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 19, 20 y 51 a 55 de las actuaciones, consistente en fotocopias del acta del acuerdo alcanzado ante el Tribunal Laboral Canario y de la comunicación dirigida por la empresa a la actora y al Comité de Empresa.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el primer motivo planteado merece ser rechazado de plano y sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones jurídicas, pues la redacción que se pretende dar al nuevo ordinal segundo no contiene hecho alguno sino una valoración jurídica predeterminante del fallo que, en buena técnica procesal, no pueden acceder a la declaración de hechos probados de la sentencia.

En cuanto al segundo motivo, la Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada entiende que, salvo el primer inciso ('A pesar del acuerdo firmado ante el Tribunal Laboral Canario el día 12 de junio 2009, la empresa demandada no repuso la situación en las mismas condiciones y garantías para el ano 2010') que no se admite al incorporar juicio de valor ajeno al estricto marco fáctico, ha de prosperar la pretensión revisoria pues el resto del texto propuesto incorpora datos que se desprenden directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y, aunque tal supresión resulta intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afecta al sentido de la presente resolución, procede su inclusión a efectos de un posible ulterior recurso.

Por tanto, se estima parcialmente el segundo motivo de revisión fáctica, teniéndose por anadido al hecho probado cuarto un nuevo párrafo redactado en la forma alternativa propuesta por la parte recurrente, salvo en su primer inciso.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora en su motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 12 párrafo 3o, 15 párrafo 8o, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 de la Constitución Espanola y del Acuerdo Interprofesional Canario por el que se modifican y refunden los acuerdos sobre procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos de trabajo (BOC no 147 de 30 de junio de 2004). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo sido convocada al trabajo la actora por la empresa demandada al inicio del ciclo productivo del ano 2010, ello supone la extinción de su vínculo laboral la cual, por carecer de causa que la justifique, ha de ser considerada despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

La cuestión que hemos de analizar ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala respecto de otra trabajadora de la empresa demandada que se encontraba en idénticas condiciones a las de la actora en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 (recurso no 1.539/2010), en la que textualmente se senala:

'Atendiendo a la fecha en la que fue llamada en el ano 2008, 13 marzo, Da Adelina, trabajadora fija discontinua, al transcurrir los veinte primeros días del mes de marzo 2010 sin ser llamada, presenta ante el SEMAC, el día 22 marzo, papeleta de conciliación por despido, e intentado el acto conciliatorio sin efecto el 6 abril demanda por despido el día 13, frente a la empresa Kalise Menorquina SA.

Esta trabajadora con ocasión de la campana 2009 demandó por despido dando origen a los autos 707/2009 seguidos en el Juzgado Social no 3 alagando igualmente falta de llamamiento . Su demanda fue desestimada por sentencia de 30 septiembre 2009, confirmada por la sentencia de la Sala de 30 junio 2010 (rec. 585/2010) y en ella se dijo:

'Cuestión idéntica a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala en sentencia dictada en el recurso de suplicación número 157/2009, en sentido contrario a la tesis del recurso.

Así, en la misma se afirma:

Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que teniendo conocimiento la actora de que en el ano 2009 no va a ser convocada al trabajo por la empresa al inicio del ciclo productivo (pues así se lo ha manifestado por escrito la Dirección de la misma al Comité de Empresa), ello supone la extinción de su vínculo laboral la cual, por carecer de causa que la justifique, ha de ser considerada despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Conforme a lo establecido en el artículo 15 párrafo 8o del Estatuto de los Trabajadores, el contrato para trabajos de carácter fijo- discontinuo es aquel celebrado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Cuando los trabajos discontinuos se repitan en fechas ciertas se les aplica la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Los más característicos son los de carácter estacional, de temporada o campana y los trabajos que reiterándose en el tiempo se limitan a determinadas fechas del ano. En todo caso el Estatuto de los Trabajadores presupone que los trabajos fijos- discontinuos pertenecen al volumen normal de actividad de la empresa, siendo la nota diferenciadora entre los contratos temporales y los trabajadores fijos-discontinuos el carácter excepcional, coyuntural e imprevisible de las razones que justifican los contratos temporales frente al componente cíclico, periódico y previsible de las mismas en los segundos.

En cuanto al desenvolvimiento del vínculo laboral para la realización de trabajos fijos-discontinuos, es connatural a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, pero al ser un contrato indefinido la reanudación de la actividad por un nuevo ciclo genera el derecho del trabajador a reincorporarse al trabajo. De tal forma, el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. En caso de incumplirse el llamamiento el trabajador puede reclamar judicialmente en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campana, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa (producción, climatología, circunstancias de mercado, etc.); normalmente no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades.

Se cumple con el llamamiento si, concurriendo circunstancias objetivas de carácter productivo que lo justifiquen, se reduce el número de días de contrato, sin que sea necesaria la incoación y tramitación del expediente de regulación de empleo de suspensión contractual previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores salvo en los supuestos de no iniciación o de conclusión anticipada de la campana.

A los efectos que ahora nos ocupan hemos de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario. También es posible la reclamación del trabajador en procedimiento de despido cuando ha sido llamado después o cesado antes que otro trabajador con menor antigüedad.

En el presente caso nos encontramos con varios hechos de enorme trascendencia a la hora de aclarar la situación de la actora, que son:

- que la empresa demandada no ha omitido su llamamiento, sino que únicamente se ha retrasado en el mismo una vez iniciada la campana respecto de lo que venía siendo habitual en campanas anteriores; en efecto, la Sra. Encarnacion era normalmente convocada la trabajo en los meses de marzo o abril de cada ano (hecho probado segundo) y en 2009 lo fue a finales del mes de julio (hecho probado séptimo);

- que la empresa demandada ha exteriorizado expresamente su voluntad de no dar por concluida la relación laboral que la unía con la demandante; concretamente lo hace en el acuerdo alcanzado en el acto de conciliación por conflicto colectivo que se celebró ante el Tribunal Laboral Canario el día 12 de junio de 2009 (hecho probado cuarto);

- que la actora, una vez recibió el llamamiento tardío, se incorporó al trabajo el día 20 de julio de 2009 y prestó servicios hasta el día 13 de septiembre del mismo ano (hecho probado séptimo); y

- que la misma en ningún caso ha alegado preterición en el orden de inicio o cese de la actividad respecto de otros trabajadores de la empresa que se encuentran en sus mismas circunstancias.

Poniendo en relación todas estas circunstancias hemos de concluir que en el caso de la actora no se puede hablar de la existencia de despido strictu sensu ni de incumplimiento empresarial equiparable al despido (por falta de llamamiento de trabajador fijo-discontinuo), entre otras razones porque la misma fue convocada al trabajo y empezó a trabajar a los pocos días de interponer la demanda que da inicio al presente procedimiento en virtud de la única relación laboral que ha mantenido con la empresa demandada, la cual, por tanto, seguía viva.

No existiendo despido, tampoco hay acción para reclamar por despido, razón por la cual el primer motivo de censura jurídica ha de ser rechazado y, por su efecto y sin necesidad de entrar a resolver el segundo, el recurso de suplicación articulado por la trabajadora demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos'.

El Juzgador de instancia se sirve de estos razonamientos para desestimar la demanda origen de autos.

Mostrando disconformidad la trabajadora, a través de su dirección legal, recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado en el ap. b/ artículo 191 LPL, y otro de censura, denunciando, por el cauce previsto en el ap. c/ del mismo precepto legal, infrcción de los artículos 222 y 218 LEC, 12.3 ET, 15.8 y 57 Convenio Colectivo de Empresa, artículo 38.5 del Acuerdo Interprofesional Canario en relación con el artículo 68 LPL, y finalmente, de los artículos 55.4 y 56 ET.

El recurso es impugnado por la dirección legal de la empresa...

Denuncia la recurrente en primer término la incorrecta extensión al caso del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada por el solo hecho de haber expresado la Sala su criterio en relación al llamamiento tardío de fijos discontinuos en la campana 2009.

El motivo no puede prosperar al haber sido una de las demandantes Da Adelina habiendo recaido sentencia firme en los autos 585/2010 seguidos en el Juzgado Social no 3, como se expuso.

Aquí lo que se somete a consideración es el no llamamiento en la campana 2010 y su resolución obliga a partir de las consideraciones allí expuestas y procede desestimar el recurso siendo así que:

1.- La no llamada a los trabajadores a los que no les corresponda trabajar en una campana, por razón de la actividad a desarrollar en ella no impone la necesidad de que la empresa inste un ERE.

2.- La incorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha concreta y precisa, la del inicio de la actividad o la de aquella en que normalmente se venía haciendo, sino condicionaba por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe comodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes desde muchos aspectos, por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo que el trabajador sea postergado por otro de menor antigüedad o la empresa ponga en peligro su propia subsistencia ( STSJ Andalucía/Sevilla 14 abril 2000 JUR 2000/251317).

3.- El no llamamiento de la actora no obedece a la voluntad de la empresa de dar por resuelta su relación sino al descenso significativo en su volumen de operaciones y en los niveles de fabricación habituales, reconocido en el expediente de conflicto colectivo finalizado por Acuerdo el 12.6.2009 y reiterado en la comunicación remitida por la empresa a la trabajadora el 5 abril 2010. El no llamamiento, en suma, obedece a no ser precisa la intervención de la actora, por razón de la actividd a desarrollar en la campana 2010.

4.- No se alega quebranto de las preferencias establecidas en el llamamiento, o, lo que es igual, preterición en relación a otros trabajadores de menos derecho'.

La doctrina sentada en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente es perfectamente aplicable al caso cuya resolución ahora nos ocupa, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

En consecuencia, se desestima el presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Da Antonia contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 390/2010, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/0000661691/10 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 3537/0000/66 1691/10, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.