Sentencia SOCIAL Nº 1932/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1767/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1767/2018
NIG PV 48.04.4-17/011483
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011483
SENTENCIA Nº: 1932/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Guillermo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Guillermo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- Que el demandante, nacido el NUM000 /1961 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como carpintero para la empresa Bicolan S.A ETT.



SEGUNDO .- Con fecha de 03/10/2017, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica (documento obrante a los folios 59 y 60 que se da por reproducido).

Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 06/10/2017 (documento obrante a los folios 61 que se da por reproducido, con arreglo al siguiente, Cuadro clínico residual: Antecedentes de AT en 2009 afectación de fuerza de ESD IPP Condromalacia en meseta tibial Espolón calcáneo bilateral degenerativos en la MTF del pie derecho.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Escasa limitación funcional actualmente en exploración realizada. Sin limitaciones en rodillas, caderas tobillos etc. Disminución de fuerza en ESD ya valorada en IPP previo.

La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 06/10/2017 (documento obrante a los folio 43 de los autos, que se da por reproducido), declaró que la parte demandante no se encontraba afecto/a de Incapacidad Permanente en grado alguno.

Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 09/11/2017, que fue desestimada por Resolución de fecha 23/11/2017 (folio 74).



TERCERO .- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes, que son las que constan en el informe medico de síntesis: ANTECEDENTES Varón de 56 años Carpintero de madera Sin empresa desde 2009.

Solicitud de IP a instancias de parte.

Antecedentes personales: Concedida I.P.Parcial por resolución del INSS (IMS 13-05-2009). AT con rotura completa del tendón distal del bíceps derecho.

Dolor a la palpación en zona de flexura del codo y sensación de 'tirantez ' a la extensión del codo.

Refiere falta de fuerza en ESD déficits relevantes en la musculatura flexo-extensora dé codo derecho.

Diabetes mellitus en tratamiento con metaformina.

Intervenido por meniscopatía de la rodilla derecha y epicóndilo derecho diagnosticado de gonartrosis y rizartrosis hace dos años.

AFECTACION ACTUAL Acude a traumatología de nuevo por dolores más generalizados pero que concentra en manos y rodilla derecha, menos en codo izq., dice que le han diagnosticado una nueva epicondilitis.

Se queja de dolor a la palpación de articulaciones pequeñas de las dos manos, más en la izq., pero también en la derecha, en MCF, IFP.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Exploración: Se descalza con agilidad Realiza flexión ágil de columna dorso lumbar.

Manipula con destreza los objetos con ambas manos.

Realiza puño y pinza en ambas manos sin limitaciones.

Buena pronosupinación. No objetivo dolor en zona de epicódilos bilateral.

Discreta pérdida de Fuerza en ESD (IPP).

Rodillas sin signos de amiotrofia no derrame articular Buena flexo- extensión. Distancia talón nalga 5 cm.

RMN rodilla derecha: lesión intrameniscal en cuerno anterior de menisco externo con posible comunicación con superficie femoral.

Área de condromalacia grado III en superficie de carga de meseta tibial externa y condromalacia grado II - III rotuliana.

El contexto una rótula levemente descentrada lateralmente, y con una región troclear de aspecto displásico.

RMN ambas manos: no se demuestran significativos focos de edema óseo, derrame o significativa captación en articulación radio cubital dista carpiana, metacarpiana que sugieran suficiente sinovitis de entidad.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Antecedentes de AT en 2009 afectación de fuerza de ESD IPP.

Condromalacia en meseta tibial.

Espolón calcáneo bilateral degenerativos en la MTF del pie derecho.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Escasa limitación funcional actualmente en exploración realizada.

Sin limitaciones en rodillas, caderas tobillos etc.

Disminución de fuerza en ESD ya valorada en IPP previo.

CONCLUSIONES Grado funcional I.



CUARTO .- Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 445,74.-euros, siendo la fecha de efectos económicos de 10/10/2017.



QUINTO .- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D/Dª Guillermo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que con categoría profesional de carpintero, nacido el NUM000 de 1961, peticiona el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común. El juzgador de instancia advierte que si bien hay un reconocimiento en el año 2009 de una incapacidad permanente parcial para lesiones de la extremidad superior derecha, el resto de patologías de carácter traumatológico, sobre todo en extremidades inferiores, supone una escasa limitación funcional en relación a los requerimientos que delimita en la profesión habitual de carpintero (fundamento jurídico cuarto).

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.



SEGUNDO. El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de, por una parte, suprimir en el ordinal las consideraciones calificativas a la escasa limitación funcional o las no limitaciones de rodillas, para adverar e incorporar unas conclusiones que extrae de distintos informes médicos, para el estudio de la artrosis de las extremidades inferiores (condromalacias, espondiloartrosis, rótulas y otros), especificando la rizartrosis incipiente de las extremidades superiores, y la gonalgia bilateral, a criterio de la Sala, deviene inoperante en tanto en cuanto la transcendencia de su modificación la hace en función de un instrumento probatorio de información médica que ya ha sido objeto de valoración judicial, sin que ahora las deducciones, conjeturas e interpretaciones que realiza la parte recurrente puedan entrar en contradicción con el parecer del juzgador de instancia, que sin perjuicio de atender a una literalidad de escasa limitación o ausencia de limitación funcional, que podemos suprimir, hace una valoración conjunta de las patologías, generalmente traumatológicas, insistiendo en el silogismo no incapacitante para con su repercusión o circunstancia funcional.

En esa consideración procedemos siquiera a estimar parcialmente la revisión fáctica en el sentido de suprimir las calificaciones, objetivaciones de escasa ausencia de limitación, pero no admitiendo las valoraciones que realiza la propia recurrente.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 194 de la LGSS de 2015, insistiendo en la exigencia del reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero, valoraremos en su consideración conjunta dicha actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión a la categoría profesional de carpintero que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en la actualidad el recurrente no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado que postula de incapacidad permanente total.

Piénsese que aunque se ha reconocido una incapacidad permanente parcial en el año 2009 por accidente de trabajo referido a la extremidad superior derecha con pérdida de fuerza y repercusión, el resto de patologías actuales que se delimitan en las extremidades inferiores y que circunscriben también las superiores, con mayor especificación (realización de puño y pinza, pérdida de fuerza, manipulación con destreza en ambas manos) sobre todo en columna y extremidades inferiores, (rodilla y gonalgias, condromalacia y rótula), suponen a criterio de esta Sala una repercusión que no puede provocar la imposibilidad de ejercicio de todas o la mayoría de las labores propias de la categoría profesional de carpintero, tal cual especifica el juzgador de instancia en los requerimientos laborales que detalla (fundamento jurídico cuarto, apartado segundo).

No en vano las extremidades superiores mantienen la destreza suficiente bilateralmente, así como la fuerza puño y pinza, sin perjuicio del tercio incapacitante en relación a la derecha (disminución de fuerza, que ha sido compensada), siendo que en las extremidades inferiores existe una flexoextensión normal y no se recogen limitaciones funcionales que supongan imposibilidades de ejercicios de movilidad, cuclillas u otros, por cuanto no se consideran de poca entidad las exploraciones efectuadas tanto en rodillas como en tobillos y caderas, por mucho que se advierta la condromalacia o el espolón calcáneo bilateral en la derecha, pero en un contexto que se considera traumatológicamente aceptable, al menos no imposibilitador de la actividad profesional definida.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del derecho de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Guillermo , contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos 9/18 seguidos a instancia del ahora tambien recurrente frente al INSS y la TGSS , confirmando la resolución recurrida Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1767/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1767/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.