Sentencia SOCIAL Nº 1932/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1214/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1214/2021

NIG PV 48.04.4-19/006557

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0006557

SENTENCIA N.º: 1932/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Cornelio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Diez de los de Bilba , de fecha 18 de Enero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE CARACTER INDEFINIDO DE LA RELACION LABORAL, RECONOCIMIENTO DE DERECHO POR CESION ILEGAL DE MANO DE OBRA Y CANTIDADES DERIVADAS DE LA ANTERIOR(RPC), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Cornelio , frente a las - Empresas- DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, 'SERTEC, S.L.- ELDU, S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGIA'y las dos Sociedades integrantes de la UTE, 'SERTEC, S.L.'y 'ELDU, S.A.', respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El demandante, D. Cornelio, ha venido prestando servicios para la empresa SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA (en adelante UTE JAUREGUIA) con categoría profesional de oficial de 1ª, antigüedad desde 29/07/2014, y salario mensual de 1.440 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

2º.-)El demandante y la empresa suscribieron contrato de trabajo para obra o servicio determinado, el cual unido a la prueba documental se da por reproducido.

3º.-)El demandante ha venido prestando servicios como técnico de mantenimiento en el Palacio de Justicia de Durango, así como en periodos de vacaciones en sustitución de su compañero en el Palacio de justicia de Gernika.

4º.-)El GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE JUSTICIA adjudico el servicio de mantenimiento de los Palacios de Justicia, en concreto los de Gernika y Durango a la mercantil UTE JAUREGUIA, suscribiéndose contrato en fecha 10/01/2013, este fue prorrogado hasta el 31/12/2016. Desde el 1/01/2017, debido a las dificultades para la elaboración de los pliegos necesarios para la contratación, la empresa UTE JAUEGUIA continuó realizando la misma prestación de servicios, y en las mismas condiciones que cuando estaba vigente el contrato.

Se da por reproducido el contrato administrativo, con sus pliegos de bases administrativas y de bases técnicas del contrato administrativo.

En el pliego de bases técnicas debo destacar lo siguiente.

'5.- AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS TAREAS DE MANTENIMIENTO.

Las tareas de mantenimiento se han de ejecutar sobre las edificaciones, estructuras, acabados, instalaciones y equipos que forman parte de los edificios. Se enumeran a continuación los elementos y componentes de los edificios sobre los que se aplicará el servicio de mantenimiento:

· ·Instalación de acondicionamiento y tratamiento de aire, incluyendo todos sus

equipos, tales como bombas de calor (sistema VRV), grupos de frío y bombas de calor convencionales, bombas de circulación de agua, autónomos, climatizadores con recuperación, extractores, calderas de gas, etc., así como los sistemas de control especialmente el sistema DBAC, que supervisa toda la instalación VRV y los elementos de las condiciones ambientales (temperatura, humedad, etc.). Especial atención merece el Instituto Vasco de Medicina Legal con sus instalaciones frigoríficas (compresores y cámaras); ventilación especial basada en filtros absolutos; análisis de laboratorio, instalación de flujo laminar...

· ·Instalaciones eléctricas de baja tensión, incluyendo grupos electrógenos, sistema de

alimentación ininterrumpida, cuadros eléctricos de protección y maniobra, líneas Y redes de distribución, aparatos de iluminación..., y cualquier elemento o equipo que en función de su naturaleza, eléctrica o no, sea indispensable para el correcto funcionamiento de la instalación.

· ·Instalación general de fontanería, incluyendo aljibes de almacenamiento, equipos

de presión, redes de distribución (tuberías, valvulería, aislamientos...), redes de recogida, aparatos sanitarios y cualquier elemento cuya función sea la de dar presión o conducir y distribuir agua potable o la de recoger hasta el alcantarillado municipal o red equivalente, las aguas residuales, fecales y pluviales.

Prevención y control de la legionelosis en las instalaciones de agua previstas en Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, por el que se establecen criterios higienicosanitarios para la prevención y control de la legionelosis (torres refrigeración; conducciones, depósitos, aljibes... de agua caliente, fría y contra-incendios...)

· ·Instalaciones de protección y extinción de incendios (extintores, BIEs, sprinklers...)

· ·Mantenimiento de la instalación de detección de incendios.

· ·Redes de distribución de agua para instalaciones contra incendios, puestos de agua

de manguera, grupo específico de bombeo y presurigaciffia de, la red .contra incendios, puestos de control de rociadores, etc.

o

· ·tierra, pararrayos y antenase TV.

· ·Terminales, cableados y repartidores de telefonia movil.

· ·Instalaciones de tomas de tierras, pararrayos y antenas de TV.

· ·Trabajos de oficios auxiliares y de apoyo para la reparación de aparatos, utensilios, mobiliario... y operaciones de tipo mecánico, cerrajeria, carpinteria madera, carpinteria metálica, albañileria, pintura, vidrieria.

· ·Limpieza de los locales específicamente industriales que se indican a continuación: centros de distribución, los destinados a los gurupos electrógenos, climatizadores y equipos de tratamiento de aire, patinillos de instalaciones, plantas- cubierta, y cualquier otro de similares características donde se localicen sólo instalaciones sobre las que exclusivamente actúe el personal propio de mantenimiento.

· ·Mantenimiento de la piscina y su equipamiento, así como el de los controles necesarios para su funcionamiento.

· ·Colaboración con los Técnicos de la Viceconsejeria de Justicia en el control de seguimiento de las obras y reparaciones que se realicen en los edificios judiciales por empresas externas.

6. ADMINISTRACION Y CONTROL DE SERVICIO. GESTOR DEL SERVICIO

El contratista sera responsable de la realización del servicio ante la Viceconsejería de Justicia, cuyos técnicos ejercitarán la supervisión del mismo. A tal efecto designara un gestor de servicio que actuará como interlocutor del contratista con la Administración por cuyas tareas no se abonara ningun precio.

Al objeto de coordinar las relaciones que con motivo del desarrollo de los trabajos, la Administración y el gestor de servicio fijarn de común acuerdo las formas, procesos y sistemas a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, su seguimiento y control, además de su registsro en los Libros de Mantenimiento dispuestos para tal fin. Ello no bastante, la Viceconsejeria de Justicia podrá tomar además en cualquier momento las medidas de control complementarias que considere oportunas para el correcto funcionamiento de las obligaciones del contratista.

El contratista, como empresa mantenedora autorizada, y de acuerdo con lo que establezcan los Reglamentos de Seguridad Industrial que resulten aplicables, deberá acreditar mediante certificación, acta, o cualquier otro medio previsto por el organismo competente, el cumplimiento de las exigencias reglamentarias en materia de Seguridad Industrial.

Cualquier infracción o incumplimiento del contrato será comunicado al contratista a través del gestor del servicio mediante la correspondiente acta de incidencias.

7. DESARROLLO OPERATIVO DEL SERVICIO, PLANES E INFORMES'.

7.1.- En función de los objetivos a conseguir con la ejecución rigurosa del mantenimiento y conservación, se considera necesaria una estrecha colaboración por parte del Gestor del Servicio con la Viceconsejería de Justicia, que establecerá un plan programado de revisiones generales.Estas revisiones de carácter periódico, servirán de base de información total sobre la calidad del servicio que se preste.

El contratista realizará sobre los edificios e instalaciones objeto del contrato las operaciones de conducción, mantenimiento preventivo, mantenimiento predictivo, mantenimiento correctivo, regulación y vigilancia necesarios para garantizar la mejor conservación de las mismas, y para asegurar la obtención, en cada momento, de todas las prestaciones previstas en el programa de trabajo y ofrecidas por el fabricante de cada equipo, tales como temperaturas, presiones, velocidades de paso, revoluciones porinuto, intensidades, voltajes, rendimientos... siempre que las condiciones de obra e instalación respondan a lo exigido en los respectivos documentos técnicos (proyecto de ejecución o manual técnico del fabricante).

7.2- Las condiciones de obra o instalación de los edificios serán comprobadas por el contratista durante los tres primeros mesesde vigencia del contrato. Al finalizar dicho período, elaborará un informeen -el que se detallen las eventuales anomalías y deficiencias observadas que puedan afectar al correcto funcionamiento de las instalaciones y se incluya un estudio de los costes que puedan derivarse de las intervenciones necesarias para resolver las deficiencias detectadas. Dicho informe tendrá la consideración de exhaustivo, por lo que, todo lo que no quede reflejado en él, será aceptado tácitamente por el contratista como idóneo, pudiendo serle exigido con posterioridad las obligaciones que se dimanen de este contrato sobre la edificación y las instalaciones, equipos o partes admitidas como correctas.

7.3.- El contratista entregará a la Viceconsejería de Justicia, dentro de los io primeros días del mes, un informe técnico detalladoacerca de la actividad desarrollada en el mes anterior, con indicación de averías, defectos o anomalías en las instalaciones, (mantenimiento preventivo, correctivo, averías) y horas empleadas (control de actividad), por cada edificio.

8. MEDIOS PERSONALES Y MATERIALES

8.1. MEDIOS PERSONALES

El contratista esta obligado a adscribir a la ejcución del contrato como minimo las personas concretas que se indican enel Anexo VII del Pliego de Cláuslas Administraciones Particulares:

La alteración del personal adscrito solo podrá realizarse con arreglo a lo dispuesto en los siguientes aportados.

. Si a lo largo del plazo de ejecución del contrato, el contratista, debido a causas justificadas,necesita alterar la composición, lo comunicará por escrito a la Viceconsejeria de Justicia con 15 dias hábiles de antelación salvo en caso de ILT o fallecimiento- con indicación de los siguientes datos.

.Identificación de la persona y motivo de la alteración

-Propuesta, debidamente documentada, de 2 posibles candidatos con un perfil de cualificación profesional igual o superior al de la persona que se pretende sustituir.

Si a lo largo del plazo de ejecución del contrato, la Viceconsejería de Justicia, debido a causas justificadas, considera necesario alterar la composición, lo comunicará por escrito al contratista indicando los motivos, y el contratista, en el plazo de 15 días hábiles, propondrá al menos 2 posibles candidatos con un perfil de cualificación profesional similar debidamente documentado.

En ambos casos el Director para la Modernización de la Administración de Justicia deberá autorizar la alteración.

8.2.- MEDIOS MATERIALES Y REPUESTOS

El contratista se obliga a adscribir a la ejecución del contrato el utillaje y herramientas necesarias para la correcta ejecución de los trabajos entre las que se incluye un programa informáticopara gestionar el mantenimiento predictivo y preventivo.

Los materiales necesarios para la ejecución de los trabajos objeto de la presente contratación tendrán una doble consideración.:

· · Materiales propios, equipos o instalaciones: serán todos aquellos que ocupando onlugar permanente en un área, equipo o instalación es necesario sustituirlos por deterioro, envejecimiento, desgaste o rotura, o incorrecto funcionamiento y, por otro, todos aquellos productos de carácter consumible que sean fundamentales para el correcto estado, servicio o funcionamiento de las áreas, equipos o instalaciones que los utilicen.

· ·Todos los materiales propios, equipos o instalaciones, correrán par cuenta de la Viceconsejería de Justicia, pudiendo encargarse al contratista la ejecución de las gestiones pertinentes para el suministro de los mismos previa autorización de la Viceconsejería de Justicia. De cualquier manera, toda sustitución de materiales por fallo o avería, (siempre que no tenga posibilidad de reparación), se llevará a cabo por otros de la misma marca y modelo del equipo original.

· ·Materiales fungibles de mantenimiento: serán por un lado, todos aquellos materiales de uso continuado en las labores propias de mantenimiento y, por otro, el pequeño material de cualquier equipo o instalacion. Estan comprendidos en este grupo, aceite y grasas ordinarias, tricoloroetileno, detergentes y articulos de limpieza, paquetes especiales de teflon.

· ·Dichos materiales correrán por cuenta del contratista y, a tal efecto, esta se obliga a mantener un adecuado déposito como para no perturbar el correcto desarrollo de las operaciones.

El contratista elaborará una relación de los materialesde uso mas frecuente con indicación de sus existencias máximas y mínimas, al objeto de prever su adquisión, y poder establecer el almacén de edificios. Otos materiales, que siendo propios de equipos o instalaciones no se encontransen reflejados entre los de uso mas frecuentes, serán adquiridos cuando se precisen una vez constatada debidamente tal necesidad.

El contratista llevará el control de todos los materiales y piezas de repuesto utilizados en la reparación y mantenimiento de las instalaciones, entregando a la Viceconsejería de Justicia una relación mensual valorada del material empleadopor cada edificio, además de la específica en cada parte de trabajo.

Para control de almacén se emplerará el programa informatico al efecto introducido en la base de datos del ordenador central, a partir de que este sistema esté servicio.

La Viceconsejería de Justicia podrá supervisar y controlar en todo momento los materiales y almacén, en lo que se refiere a cantidad, calidad y precios.

9.- ORGANIZACIÓN Y DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO

El contratista queda obligado al cumplimiento estricto del Programa de Trabajo y de las condiciones siguientes:

9.1.- El mantenimiento general se realizará en base a los partes y órdenes de trabajo generados por los avisos recibidos de los diferentes órganos judiciales, que se transmitirán al contratista directamente o mediante la EAT correspondiente, y a las ordenes de trabajo generadas por el programa informático (GMAO) empleado para la gestion del mantenimiento preventivo.

9.2.-El contratista está obligado a prestar el servicio con carácter ordinariode lunes a viernes en horariode 8,00 a 17,00 con una hora (flexible) para comer entre 13,00 y 15,00 horas.

No obstante, la Viceconsejería de Justicia podrá modificar las horas de entrada y salida en función de sus necesidades, debiendo compensarse en el cómputo semanal ordinario excepto circunstancias extraordinarias.

9.3.- Para garantizar el correcto funcionamiento de las instalaciones durante las 24 horas del día, el contratista se obliga a proporcionar un servicio de corrección de averías 24 horas / '465 díasque garantice la presencia del técnico que ha de efectuar la reparación en el lugar en que se ha producido la avería en un plazo máximo de dos horas.

9.4.- El gestor del servicio debe encontrarse disponible a cualquier hora del díacon el fin de intervenir en la gestión cualquier eventual emergencia o incidencia que demande su intervención.

9.5.- Los dañosque el contratista pueda ocasionar en los locales, mobiliario, instalaciones.., ya sea por negligencia, dolo o mal funcionamiento, serán indemnizados por aquél.

9.6- El contratista esta obligado a realizar la puesta en marcha y paradade los equipos e instalaciones en los plazos que establezca la Viceconsejeria de Justicia, siempre que tales maniobras sean técnicamente posibles. Igualmente relizará puestas en marcha periódicas (se contemplará tal obligación en los planes de mantenimiento preventivo) de aquellas instalaciones o equipos que sólo se utilicen en momentos de emergencia, riesgo o catástrofe, según las NTE y las instrucciones de los fabricantes de los equipos.

Las operaciones o reparaciones cuya ejecución implique parada de instalaciones serán realizadas durante los horarios que señale a estos efectos la Viceconsejería de Justicia, siendo válido cualquier horario de día y noche, y en cualquier día de la semana, sea laborable o festivo.

9.7.- El contratista esta obligado a realizar la puesta en marcha y parada de los equipos e instalaciones en los plazos que establezca la Viceconsejeria de Justicia, siempre que tales maniobras sean técnicamente posibles. Igualmente realizará puestas en marcha periodicas ( se contemplará tal obligación en los planes de mantenimiento preventivo) de aquellas instalaciones o equipos que sólo se utilicen en momentos de emergencia, riesgo o catástrofe, según la NTE, y las instrucciones de los fabricantes de équipos.

Las operaciones o rearaciones cuya ejecución implique parada de instalaciones seran realizadas durante los horarios que señale a estos efectos la Viceconsejeria de Justicia, siendo válido cualquier horario dia y noche, y en cualquier día de la semana sea laborable o festivo.

9.8.- El contratista se obliga a colaborar con la Administración en el cumplimiento de los Planes de Emergencia y Autoprotecciónde los edificios judiciales.

9.9.- El contratista se obliga a controlar el consumo y almacenamiento de todos los productos primarios empleados en los edificios, entendiéndose como tales el agua, electricidad, gasóleo, gas natural y cualquier otro elemento empleado, y a entregar mensualmente a la Viceconsejería de Justicia el correspondiente informe mensual de consumos.

El contratista debe comunicar a la Viceconsejería de Justicia cualquier defecto de las instalaciones o equipos que disminuya su rendimiento, produzca un mayor gasto energetico o pueda ser motivo de una avería futura,m debiendo presentar los informes técnico-económicos necesarios para corregirlo con suficiente antelación.

9.10. El contratista se obliga a ejecutar las tareas de limpiezade los locales de salas de cálderas, máquinas, patinillos, plantas-cubierta...y de cada uno de los equipos, máquinas o elementos de las instalaciones, con objeto de asegurar su mejor estado de presentacion y conservacion'.

4º.-)UTE JAUREGUIA, llevó a cabo la contratación de los trabajadores adscritos a los servicios, estos han tenido los requisitos de titulación y demás exigidos para la prestación de servicios y sino lo ostentaban todos ellos tenían las experiencias exigidas y los adquirieron en el desarrollo de sus trabajos.

5º.-)La empresa UTE JAUREGUIA ha ejercido de modo real y efectivo las funciones de dirección del personal, así concedía permisos, licencias, vacaciones, sustituciones ante bajas y las obligaciones de negociación y pago de salarios como cotizaciones y abono de prestaciones, el poder disciplinario, como las derivadas de prevención de riesgos laborales y en general todo lo derivado del contrato de trabajo suscrito con el demandante. Tal dirección lo ha llevado a cabo desde sus propias dependencias administrativas sito en c/ Larrondo Goikoa nº 5 de Loiu.

6º.-)La empresa UTE JAUREGUIA, desde el inicio de la prestación de servicios designo un gestor de servicios, en la persona de D. Avelino, este ha actuado como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejería de Justicia, a tal efecto ha canalizado la comunicación entre la UTE y la Viceconsejería, en todo lo relativo a la ejecución del contrato.

Este elaboró protocolos de actuación los cuales obrantes en la prueba documental de la UTE JAUREGUIA, doc. 4 los cuales, se dan por reproducidos. A tal efecto impartía a los trabajadores las órdenes de trabajo a través de los protocolos de actuación, así llevaba una supervisión de los trabajos realizados por el personal de la UTE JAUREGUIA en cada uno de los Palacios de Justicia. Estos protocolos se han ido modificando en razón a la prestación de servicios. Asimismo, elaboró formularios para el desarrollo del trabajo del personal de mantenimiento.

Este acudía con asiduidad a los centros de trabajo de los distintos Palacios de Justicia.

Dicha persona informaba a la Viceconsejería a través de la persona responsable (técnico de mantenimiento), Sr. Bernardo de las variaciones en las composiciones de los equipos adscritos a la ejecución del contrato. Se dan por reproducidos los correos electrónicos incorporados por el Gobierno Vasco a las actuaciones (doc. 4 al 8)

Dicha persona organizaba el servicio de mantenimiento y ello de acuerdo con las especificaciones técnicas.

Este se comunicaba con los trabajadores y a tal efecto se remitían correos electrónicos los cuales obrantes en la prueba documental del demandante y la empresa se dan por reproducidos.

Previo acuerdo con el Sr. Bernardo, venia poniendo en práctica, las formas, procedimientos y procesos a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, seguimiento y control.

7º.-)La empresa UTE JAUREGUIA puso a disposición de los trabajadores los medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimismo les puso a su disposición un teléfono móvil, dotó de scanner, cámara fotográfica, uniforme especifico, fotocopiadora.

8º.-)El demandante, como el resto del personal de mantenimiento, recibe notificaciones de incidencias que acontecen en los edificios judiciales, estas se deben atender de forma urgente si afectan a las personas o al servicio publico de justicia o a la mayor brevedad posible. El resto de solicitudes son comunicadas a través de la EAT Bizkaia, al técnico Sr. Bernardo y si proceden, una vez aprobadas son informada vía email, en la mayoría de las ocasiones a la UTE JAUREGUIA, y en otras ocasiones directamente al Sr. Avelino y genéricamente al 'servicio de mantenimiento' de Palacio de Justicia concreto.

En general la actuación es que por el personal de la administración de justicia ante una deficiencia se pone en contacto con la sección de mantenimientos de la EAT y esta pasa un aviso de incidencia al personal de mantenimiento de la UTE JAUREGUIA. Si es necesario estudio se elaboraba por parte de la UTE JAUREGUIA y lo presentaba al cliente Gobierno Vasco.

9º.-)El demandante tiene una tarjeta de acceso al Palacio de Justicia. Todo el personal de contratas (entre otros, limpieza, seguridad...) tiene tal tarjeta de acceso, estas no controlan el horario, este se lleva a cabo por la UTE JAUREGUIA.

Los trabajadores de mantenimiento ocupan espacio de trabajo diferenciados de los empleados de la Administración de Justicia o de otros Organismos Públicos o empresa externas que prestan servicios en los edificios judiciales. Estos espacios de trabajo diferenciados se refieren a la sala de Control Centralizado de instalaciones, cuartos técnicos en cada planta de edificio por donde discurre la troncal de las diferentes instalaciones técnicas de cada edificio judicial, cuartos técnicos o planta superior de cubierta o de planta sótano, donde se alojan los equipos centrales de cada instalación, climatizadoras y condensadoras, centro de distribución eléctrica en baja tensión , Centro de distribución eléctrica en alta tensión ... etc., en tales espacios de trabajo, solo los trabajadores de mantenimiento tienen acceso a los mismo a través de una llave maestra de instalaciones o del sistema de control de accesos Dorlet.

La empresa UTE JAUREGUIA tiene dos plazas de aparcamiento en los Palacios de Justicia y ello por razones de urgencia.

10º.-)El Departamento de Justicia puso a disposición de la UTE JAUREGUIA, en cada edificio judicial, una cuenta de correo electrónico de la propia red de la Administración de Justicia del País Vasco, a través de ellas se comunican con los usuarios de las instalaciones y atendían cualquier incidencia que surja.

Las cuentas de correo van asociadas a la creación de cuentas de usuario para poder utilizar los equipos informáticos que la administración pone a disposición de la adjudicataria. Son equipos que por pertenecer a la red de justicia no son accesibles desde el exterior y necesitan iniciar la sesión de trabajo con usuarios de la propia red.

11º.-)Conforme al pliego de bases técnicas (Punto 8.2) el material viene siendo dispuesto por el técnico Sr. Bernardo, quien aprueba los presupuestos de suministro de materiales de los proveedores, si bien, el actor como otros trabajadores de la UTE JAUREGUIA en los Palacios de Justicia recepcionan el material firmando los albaranes.

No obstante el pequeño material, como puede ser, copias de llaves, piezas de cerrajería, pequeño material de ferretería, pequeño material de saneamiento, pequeño material de electricidad ..., no sujeto a aprobación previa de presupuesto, para cada edificio judicial, se puso a disposición de los trabajadores de mantenimiento de la UTE JAUREGUIA un talonario de pedido duplicadas y acuden a las ferreterías y demás establecimientos comerciales cercanas a los Palacios de Justicia adquiriendo el material, dejando la hoja de pedido de material y los establecimientos lo remiten al técnico de mantenimiento quien aprueba la correspondiente factura.

12º.-)El Gobierno Vasco no dispone de personal de mantenimiento, siendo todos ellos subcontratados.

13º.-)Por el Gobierno Vasco se publico en el BOPV 10/01/2019, licitación para el mantenimiento de los edificios y locales de los Palacios de Justicia, siendo el plazo hasta el 13/06/2019. Por la empresa UTE JAUREGUIA no se presentó oferta. Por el Gobierno Vasco se ha adjudicado el servicio a la empresa GIROA SAU con fecha 20/11/2019.

14º.-)Por la UTE JAUREGUIA, se ha llevado a cabo despido colectivo, este no consta impugnado por la RRTT.

Al demandante se le notifico despido objetivo con fecha 3/12/2019. El demandante formulo demanda de despido la cual correspondió al juzgado de lo social nº 3, se da por reproducida la demanda al obrar en los autos.

15º.-)El demandante en el periodo junio 2.018 a Junio 2.019 percibió cada mes la suma de 1.440,00 euros.

16º.-)A las relaciones de UTE JAUREGUIA con sus empleados le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de siderometalúrgica de Bizkaia.

A las relaciones Gobierno Vasco personal laboral, les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de laborales al Servicio de la Administración de la CAE.

Se dan por reproducidos al obrar en la prueba documental.

17º.-)La empresa UTE JAUREGUIA en virtud de actuación de la Inspección de Trabajo ha reconocido al demandante y otros trabajadores la condición de personal fijo.

18º.-)Se celebró el preceptivo acto de conciliación'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Cornelio, frente a SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA y DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA (hoy DEPARTAMENTO DE IGUALDAD, JUSTICIA Y POLÍTICAS SOCIALES) del GOBIERNO VASCO, debo declarar y declaro que la relación laboral entre el demandante y la empresa SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA, y debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto las demás reclamaciones que se efectúan.

Por último, procede absolver al FOGASA sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en el supuesto de insolvencia de las condenadas'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Cornelio, que fue impugnado por el GOBIERNO VASCO y por la - Mercantil- 'SERTEC, S.L.', respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 deJunio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 13 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 13 de Octubre, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

SEXTO.-Por Providencia de 9 de Noviembre, la Presidenta de la Sala, nombró nuevo ponente a la Magistrada Doña Garbiñe Biurrun Mancisidor, en sustitución de D. Jose Luis Asenjo Pinilla, al haber quedado en minoría la posición que en su condición de ponente inicial mantuvo en el debate.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte la demanda formulada por D. Cornelio frente a 'SERTEC, S.L., ELDU, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA' y DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA (hoy DEPARTAMENTO DE IGUALDAD, JUSTICIA Y POLÍTICAS SOCIALES) del GOBIERNO VASCO, y ha declarado que la relación laboral entre el demandante y las empresas 'SERTEC, S.L.', 'ELDU, S.A.' y UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones y absolviendo también al FOGASA.

En la demanda se solicitaba se declarase indefinida la relación laboral que unía al demandante con las empresas demandada y su condena solidaria al abono de la suma de 16.505,71 euros, incrementados con el interés por mora anual.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Cornelio.

Antes de entrar a analizar el recurso de suplicación, hemos de aclarar una cuestión. Ha de recordarse que, en su día, D. Cornelio había solicitado la acumulación de su demanda de cesión ilegal, que es la que ha dado lugar al presente litigio, y otra demanda posterior interpuesta en reclamación por despido. Acumulación que fue rechazada por el Juzgado de lo Social, en Auto de 8 de septiembre de 2020 que, recurrido en reposición, fue confirmado por Auto de 15 de octubre siguiente, Auto frente al que la parte demandante anunció su intención de interponer recurso de suplicación, lo que el Juzgado rechazó, tras lo que el trabajador demandante recurrió en queja, resolviendo esta Sala en Auto de 19 de enero de 2021 - Rec. 1538/20 - el sentido de estimar la queja y ordenar al Juzgado tramitar el recurso de suplicación interpuesto frente a la resolución denegatoria de la pretensión de acumulación de las dichas dos demandas.

Ahora bien, no consta que el Juzgado hubiera tramitado tal recurso, si bien es cierto que nuestro Auto resolviendo la queja es de fecha 19 de enero de 2021, en tanto que la Sentencia recurrida tiene fecha de la víspera, esto es, del 18 de enero de 2021. Ello significa que difícilmente pudo el Juzgado tramitar el recurso de suplicación. Lo que nos lleva a considerar que no cabe anular la Sentencia ahora recurrida y que, dado el cúmulo de circunstancias concurrentes, mantenemos la validez formal de esta Sentencia, sin que quepa ya, por tanto, acumular los dos procedimientos de referencia.

SEGUNDO.-El trabajador demandante recurre la Sentencia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.-la modificación del hecho probado sexto, pretendiendo la siguiente redacción alternativa:

' La empresa UTE JAUREGUIA, desde el inicio de la prestación de servicios, designó un gestor de servicios, en la persona de D. Avelino, este actuó hasta el año 2016 como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejeria de Justicia. Desde el año 2017 la comunicación entre Gobierno Vasco y la UTE se limitaba a una mera subordinación en lo relativo a la ejecución del contrato, siendo el señor Bernardo el interlocutor real entre el demandante, sus compañeros, y el titular del servicio.

El señor Avelino elaboró unos protocolos de actuación al inicio del servicio, los cuales se vinieron cumplimentando por el recurrente durante los primeros años de la ejecución de los servicios. También se desarrollaron una serie de formularios. No obstante, a partir del año 2017 estos formularios no se rellenaron, siendo todas las incidencias, actuaciones y funciones gestionadas por el recurrente informando únicamente al señor Bernardo.

El señor Avelino acudía a los palacios de justicia habitualmente. Al palacio de justicia donde prestaba servicios el recurrente, PJ de Durango, acudió únicamente 10 veces en los últimos tres años.

Dicha persona informaba a la Viceconsejeria a través de la personal responsable, Señor Bernardo, de las variaciones en las composiciones de los equipos adscritos a la ejecución del contrato, hasta el año 2017. Posteriormente el equipo era gestionado bajo control directo del titular del servicio.

El titular del servicio, GOBIERNO VASCO, realizó las funciones de dirección delservicio mediante la figura del señor Bernardo. Dada la especificidad del servicio, los trabajadores disponían de autonomía en sus funciones diarias, ejerciendo funciones como la suscribir presupuestos y certificados de saneamiento, certificados de control de plagas, partes de mantenimiento de ascensores, partes de intervención de otras empresas en nombre del titular del servicio, el Gobierno Vasco'.

Pretensión que el recurrente basa en los documentos n.º 13 a 18 de los por él aportado. Pretensión que se rechaza, habida cuenta de que la instancia ya ha valorado todos los documentos invocados y el resto de la prueba practicada y, principalmente, las declaraciones de los testigos Sres. Avelino y Sr. Torcuato, tal como se expresa en el Fundamento de Derecho Primero.

b.-la revisión del hecho probados séptimo para darle la siguiente redacción:

' La empresa UTE JAUREGUIA puso a disposición de los trabajadores medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimos les puso a su disposición un teléfono móvil, doto de scanner, cámara fotográfica, uniforme específico, fotocopiadora'. Pretensión que se rechaza, toda vez que únicamente descansa en las declaraciones de los testigos Sres. Avelino y Torcuato que, como se ha dicho, no tienen virtualidad revisora.

c.-la modificación del hecho probado octavo para darle la siguiente redacción alternativa:

' Las solicitudes no urgentes, desde el año 2017, son canalizadas principalmente por la EAT Bizkaia mediante correo electrónico enviado a los trabajadores de UTE JAUREGUIA, sin que la UTE sea informada directamente. Estas comunicación esán dirigidas a los correos electrónicos facilitados a los trabajadores por parte del Gobierno Vasco, enviados a título personal.

Las obras que requerían supervisión eran gestionadas por los técnicos de mantenimiento de la UTE, comunicando las mismas al Gobierno Vasco mediante correo electrónico'.

Pretensión que, basada en los documentos 13 a 19 de la parte demandante recurrente, se rechaza, dado que la instancia ya ha valorado toda la documental y el resto de la prueba practicada y, principalmente, las declaraciones de los testigos Sres. Avelino y Sr. Torcuato, tal como se expresa en el Fundamento de Derecho Primero.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET. Argumenta, en esencia, el trabajador recurrente que, a la finalización del pliego de condiciones administrativas de 2016, cuando el Gobierno Vasco, mediante la EAT, asume un control más estricto del personal de la UTE demandada, que las órdenes de trabajo se impartían a través de los funcionarios de los palacios de justicia; que en estas comunicaciones la UTE no figura por ningún lado; que el Gobierno Vasco facilitó a los trabajadores una serie de albaranes para poder comprar materiales siempre que hiciera falta; que no consta, desde 2017, que la UTE aportara ni ni solo material fungible a los trabajadores y que la propia Sentencia de instancia refleja que todos los materiales son aportados por el Gobierno Vaso; que, a estos efectos, los trabajadores de la UTE eran tratados como los funcionarios; que la UTE no controlaba los horarios de trabajo de los trabajadores ni el contenido de su trabajo; que todo ello supone que concurre una situación de cesión ilegal de mano de obra.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, en lo que resultan imprescindibles para la resolución del recurso. Son los siguientes: el demandante ha trabajado desde 2014 para la empresa SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA (en adelante UTE JAUREGUIA) como oficial de 1ª, mediante contrato de trabajo para obra o servicio determinado, prestando servicios como técnico de mantenimiento en el Palacio de Justicia de Durango, así como en periodos de vacaciones en sustitución de su compañero en el Palacio de Justicia de Gernika; el GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE JUSTICIA adjudicó el servicio de mantenimiento de los Palacios de Justicia, en concreto los de Gernika y Durango, a la mercantil UTE JAUREGUIA, suscribiéndose contrato el 10 de enero de 2013, que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2016; desde el 1 de enero de 2017, debido a las dificultades para la elaboración de los pliegos necesarios para la contratación, la empresa UTE JAUEGUIA continuó realizando la misma prestación de servicios, y en las mismas condiciones que cuando estaba vigente el contrato; en el Pliego de bases técnicas se recogen los siguientes extremos: ámbito de aplicación de las tareas de mantenimiento, administración y control del servicio-gestor del servicio, desarrollo operativo del servicio-planes e informes, medios personales y materiales, organización y disponibilidad del servicio; UTE JAUREGUIA contrató a los trabajadores, con los requisitos de titulación y demás exigidos para la prestación de servicios o con las experiencias exigidas y las adquiridas posteriormente; UTE JAUREGUIA ha ejercido de modo real y efectivo las funciones de dirección del personal, así concedía permisos, licencias, vacaciones, sustituciones ante bajas y las obligaciones de negociación y pago de salarios como cotizaciones y abono de prestaciones, el poder disciplinario, como las derivadas de prevención de riesgos laborales y en general todo lo derivado del contrato de trabajo suscrito con el demandante, y desde sus propias dependencias administrativas; desde el inicio de los servicios, la UTE designó un gestor de servicios que ha actuado como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejería de Justicia; el gestor elaboró protocolos de actuación mediante los que impartía a los trabajadores las órdenes de trabajo y los supervisaba y se relacionaba con los trabajadores; la UTE puso a disposición de los trabajadores los medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimismo les puso a su disposición un teléfono móvil, dotó de scanner, cámara fotográfica, uniforme especifico, fotocopiadora; el demandante, como el resto del personal de mantenimiento, recibe notificaciones de incidencias que acontecen en los edificios judiciales, estas se deben atender de forma urgente si afectan a las personas o al servicio publico de justicia o a la mayor brevedad posible, siendo el resto de solicitudes comunicadas a través de la EAT Bizkaia al técnico del Gobierno Vasco y, si proceden, una vez aprobadas son informada vía email, en la mayoría de las ocasiones a la UTE JAUREGUIA, y en otras ocasiones directamente al gestor y genéricamente al 'servicio de mantenimiento' de Palacio de Justicia concreto; en general la actuación es la siguiente: por el personal de la administración de justicia ante una deficiencia se pone en contacto con la sección de mantenimientos de la EAT y esta pasa un aviso de incidencia al personal de mantenimiento de la UTE JAUREGUIA. Si es necesario estudio se elaboraba por parte de la UTE JAUREGUIA y lo presentaba al cliente Gobierno Vasco; el demandante tiene tarjeta de acceso al Palacio de Justicia, como todo el personal de contratas (entre otros, limpieza, seguridad...), si bien no es para cotnrol horario, que se lleva a cabo por la UTE JAUREGUIA; los trabajadores de mantenimiento ocupan espacio de trabajo diferenciados de los empleados de la Administración de Justicia o de otros Organismos Públicos o empresa externas que prestan servicios en los edificios judiciales; la UTE JAUREGUIA tiene dos plazas de aparcamiento en los Palacios de Justicia y ello por razones de urgencia; el Departamento de Justicia puso a disposición de la UTE JAUREGUIA, en cada edificio judicial, una cuenta de correo electrónico de la propia red de la Administración de Justicia del País Vasco, a través de ellas se comunican con los usuarios de las instalaciones y atendían cualquier incidencia que surja; estas cuentas de correo van asociadas a la creación de cuentas de usuario para poder utilizar los equipos informáticos que la administración pone a disposición de la adjudicataria, equipos que, por pertenecer a la red de justicia no son accesibles desde el exterior y necesitan iniciar la sesión de trabajo con usuarios de la propia red; conforme al Pliego de bases técnicas, el material viene siendo dispuesto por el técnico, quien aprueba los presupuestos de suministro de materiales de los proveedores, si bien, el actor como otros trabajadores de la UTE JAUREGUIA en los Palacios de Justicia recepcionan el material firmando los albaranes; no obstante, para el pequeño material, como puede ser, copias de llaves, piezas de cerrajería, pequeño material de ferretería, pequeño material de saneamiento, pequeño material de electricidad ..., no sujeto a aprobación previa de presupuesto, para cada edificio judicial, se puso a disposición de los trabajadores de mantenimiento de la UTE JAUREGUIA un talonario de pedido duplicadas y acuden a las ferreterías y demás establecimientos comerciales cercanas a los Palacios de Justicia adquiriendo el material, dejando la hoja de pedido de material y los establecimientos lo remiten al técnico de mantenimiento quien aprueba la correspondiente factura; el Gobierno Vasco no dispone de personal de mantenimiento, siendo todos ellos subcontratados; el 20 de noviembre de 2019 se ha adjudicado este servicio a la empresa GIROA, S.A.U.; en la UTE JAUREGUIA se ha llevado a cabo despido colectivo, que no consta impugnado por la representación de la plantilla; el demandante fue despedido por causa objetiva el 3 de diciembre de 2019; la empresa UTE JAUREGUIA, en virtud de actuación de la Inspección de Trabajo, ha reconocido al demandante y otros trabajadores la condición de personal fijo.

Nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales ( TSJ C.Valenciana 17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5-03, AS 2336; TSJ Madrid 6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192 ; TSJ Las Palmas 28-11-03, AS 251/04 ). E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía (L 14/1994 art. 7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06, Rec 1077/05 ; 28-9-06, Rec 2691/05 ).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad ( TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados ( TS 11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores ( TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que introdujo modificaciones en el mismo, incluyendo un nuevo apartado 2, destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal:'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Esta novedad legislativa no agota todo el campo de la cesión ilícita, pues así se desprende de la expresión 'En todo caso', lo que supone que en esos cuatro supuestos que brinda, de concurrir cualquiera de ellos, estaremos ante una cesión ilícita, pero podríamos tener otros supuestos distintos.

Pues bien, se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04, RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( TS 17-1-91, RJ 58; 31-1-95, RJ 532; 17-1-02, RJ 3755; 26-11-03, RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00, Rec 1430/99 ; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec 3211/96 ); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755 ; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03 , RJ 7092 ; 20-9-03 , RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva ( TS 19-11-96, RJ 8666 ; 21-3-97, Rec 3211/96 ; 3-2-00, Rec 1430/99 ), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9-03, RJ 260/04; 29-1-04, RJ 959; 26-4-04, RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista ( TS 17-7-93, RJ 5688); cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar ( TS 11-10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( TS 16-6-03, RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente ( TS 19-1-94 , RJ 352).

Si se produce la situación de cesión ilegal, una de sus consecuencias será la de la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la cesión ilícita, tal como prevé el artículo 43.3 ET. Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, se generan si la cesión subsiste en tal momento, como determinó la STS de 14 de septiembre de 2009, Rcud. 4232/2008, en un supuesto en el que la cesión no concurría ya al tiempo del despido.

Por otra parte, la norma que proscribe la cesión ilegal determina otro beneficio para la persona trabajadora sometida a la misma, y es que, con el requisito de que la cesión subsista al momento de la interposición de la demanda - STS de 6 de marzo de 2013, Rcud. 616/12, entre otras -, el trabajador adquirirá fijeza, con independencia de que su relación fuese mediante contrato temporal, y, además, podrá ejercer este derecho al a fijeza ante cualquiera de los dos empresarios implicados en la cesión ilegal - el aparente o el real -, con la consecuencia de que, si opta por que la relación laboral siga con este último, tendrá también derecho a condiciones laborales semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con igual o similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión, todo ello como prevé el artículo 43.3 ET.

Es claro, por otra parte, que la existencia de una contrata de obras o servicios de carácter aparente no obsta al análisis de la situación y a la conclusión, en su caso, de la existencia de una cesión ilegal de personas trabajadoras, ni tampoco obsta a ello que la empresa contratista sea una empresa real con actividad.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

En este sentido, hemos de estar a la jurisprudencia para acotar algunos aspectos, como el que la aportación de estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta - SSTS de 27 de enero de 2011, Rcud. 1784/2010; de 5 de noviembre de 2012, Rcud. 4282/2011 -, singularmente cuando el servicio requiere infraestructura de medios materiales.

Más recientemente, el TS ha dictado otras Sentencias abordando la cuestión de la cesión ilegal de personas trabajadoras, siendo de destacar la STS de 26 de octubre de 2016 - Rcud. 2913/14 -, en la que se razonó como sigue:

'(...) TERCERO.- 1.Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

'Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2.Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1)que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2)que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3)que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4)que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

3.En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2 ET , a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.(...).

Pues bien, llevada esta doctrina al caso presente, hemos de estimar el recurso y declarar la existencia de cesión ilegal.

En efecto, conocemos, además de lo ya expuesto, la doctrina jurisprudencial y, por todas las resoluciones, la de 25 de noviembre de 2019 - RC 81/2018 -, en la que, en un supuesto con cierto paralelismo con el que nos ocupa, el TS razonó como sigue:

' 3. Sentado lo anterior conviene recordar la doctrina de la Sala sobre la materia que es resumida por nuestra sentencia de 8 de enero de 2019 (R. 3784/2016 ) diciendo: '2. Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios:

'1)un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2)un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3)un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -).

En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1)que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria;2)que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3)que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4)que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -).'.

4.La aplicación de la anterior doctrina obliga a desestimar el recurso porque la empresa contratista pone su propia organización, organiza y dirige el trabajo, controla la actividad de sus empleados que no dependen de la empresa contratante, ni reciben instrucciones de empleados de la misma, sin que la contratante intervenga en la ejecución de la contrata, pues, conviene resaltar que en los centros donde la contratista lleva el servicio de farmacia no existe ningún empleado de la administración contratante dedicado a esa actividad.El hecho de que la actividad se desarrolle en las dependencias de la empresa principal, la contratante, no desvirtúa lo dicho porque el servicio debe prestarse necesariamente en el lugar en el que las personas mayores dependientes residen y reciben los servicios farmacéuticos, necesidad que se predica también con respecto al uso de ordenadores y medios informáticos de la entidad pública que contrata el servicio, pues para dispensar los medicamentos y material sanitario a cada anciano es preciso conocer las prescripciones médicas relativas al mismo para facilitarle la dosis y unidades que necesita, lo que requiere poder conocer esas prescripciones y se logra mediante el uso de los medios informáticos dichos accediendo a los datos de cada paciente. En este sentido, es de argumentar, cual dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2017 (R. 1670/2014 ) que lo importante es que la contratista 'ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su 'saber hacer' (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP. El que ... aportase ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15-4-2010 (R. 2259/2009 )'.

La posibilidad de uso de los programas informáticos de la empresa principal era necesaria para coordinar la ejecución del servicio contratado y no suponía en modo alguno una cesión de las facultades de dirección y control a la contratante sobre la plantilla de la empleadora, como en supuesto parecido dijimos, también, en nuestra sentencia de 8 de enero de 2019 (R. 3784/2016 ) antes citada.'.

Sin embargo, en el presente caso existen diferencias relevantes. Y, además, seguimos el criterio de la Sala plasmado en resoluciones anteriores, como la Sentencia de 5 de noviembre de 2019 - Rec. 1724/19 -, en un caso en que se declaró asimismo la concurrencia de cesión ilegal entre una empresa y el GOBIERNO VASCO (DEPARTAMENTO DE JUSTICIA), en la prestación del servicio de mediación intrajudicial.

En aquel caso, se razonó al respecto como sigue, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: '(...) Nuestro argumentario es el que sigue:

-De Adosten poco sabemos en cuanto a si es una empresa aparente o no, y en ese sentido nos remitimos a lo reseñado en el fundamento anterior - apartado a)-. Tampoco es una cuestión decisiva para determinar la cesión ilegal, precisamos. Aunque la ausencia de datos en los Convenios de Colaboración y la consiguiente oscuridad contractual al respecto, también sea llamativa para dudar si realmente tiene o tuvo una organización propia y estable.

Sin embargo, aun presumiendo que tenga o tuviera existencia real, concurre un dato que nos parece significativo para recalcar su escasa consistencia empresarial y su interdependencia económica del GV. Cual es que entró en situación de liquidación una vez que pierde la contrata. Consecuencia de ello, es que no puede afirmarse que contara con los medios materiales necesarios para desplegar la actividad contratada

-Adosten no existe ante la ciudadanía. Puede decirse que incluso le está vedada tal presencia. El GV reconoce que forma parte de sus competencias la promoción y desarrollo de la mediación. Es quien reiterada y contractualmente de manera obligatoria, se presenta públicamente como titular y prestatario del Servicio en exclusiva. Por tanto, la Asociación es pues un mero instrumento para alcanzar esos fines.

-El GV era el dueño de los elementos materiales más importantes para la realización del servicio. La contribución de dicha Asociación a estos efectos debe calificarse de no sustancial; se limita a proporcionar algún elemento auxiliar, y tan siquiera a parecidos niveles en este punto que el GV; por demás tampoco son trascendentes para la labor de mediación como tal. Tarea en lo que lo predominante es el ambiente y lugar en que se desarrolla, o sea en locales propiedad del GV y sin que Adosen asuma gasto alguno por su utilización.

-EL GV también imponía los horarios a realizar, el número de trabajadores a desarrollarlo, el perfil profesional y lingüístico que debía tener el mediador/a. Igualmente, una posible actuación profesional posterior y diferente del contratado; tambien la presencia de personas que complementaran al mediador/a en un determinado caso; en ese orden de cosas se reservaba un poder de verificarlo 'en todo momento' -cláusula tercera del Convenio-. No dejaba pues márgenes a Adosten sobre cuestiones que deberían ser inherentes al poder organizativo y directivo del empleador. Todo le venía regulado contractualmente a esta última y al mínimo detalle.

-No empece lo hasta ahora expuesto, que tal como desglosábamos en el fundamento de derecho anterior, Adosten aparecía como ejerciente en aspectos importantes para determinar que mantenía el poder organizativo del que nos hacíamos eco en el apartado anterior -apartados f), g) y h), en ese sentido-; pero no son suficientes ni decisivas por sí mismas.

En ete orden de cosas y como subrayan las resoluciones del TS inicialmente consignadas, las circunstancias aquí concurrentes y expuestas tanto en el fundamento de derecho en curso, como en el anterior, determinan que esa actuación únicamente fuera solo nominal y formal; tratando de encubrir de esa manera la auténtica realidad empresarial. Adosten era un mero titular ficticio(...)'.

Pues bien, en el presente caso, concurren algunas circunstancias similares a las dichas:

.- si bien la UTE JAUREGUIA adscribió materiales fungibles - herramientas manuales utillaje, programa informatico...-, necesarios para la correcta ejecución de los trabajos y la gestión y dirección del mantenimiento, lo cierto es que, tal como se plasma en las bases técnicas, había otro material - materiales propios, equipos o instalaciones - que corrían a cuenta de la Administración autonómica y, cuando así se consideraba necesario por el gestor de servicios de la UTE, se llevaba la propuesta a la Viceconsejería y se resolvía por el técnico de dicha Viceconsejería, adquiriendo la UTE también materiales de escasa entidad, aunque se hacía mediante un sistema de hoja de pedido y albaranes, el personal de la UTE acudía a los centros cercanos del Palacio de Justicia a adquirirlos, dejándola copia de pedido y el albarán para que pasaran la nota de gasto a la viceconsejería, para la aprobación y abono del gasto. De manera que los elementos materiales más importantes corrían de cuenta de la empresa principal.

.- el Gobierno Vasco también ha impuesto los horarios de trabajo, así como el número de trabajadores que deben cubrir la contrata y también sus perfiles profesionales. Y así, si bien consta que la UTE JAUREGUIA era quien ejercía de modo real y efectivo las funciones de dirección del personal - concedía permisos, licencias, vacaciones, sustituciones ante bajas y las obligaciones de negociación y pago de salarios como cotizaciones y abono de prestaciones, el poder disciplinario, como las derivadas de prevención de riesgos laborales y en general todo lo derivado del contrato de trabajo suscrito con el demandante, y desde sus propias dependencias administrativas -, lo cierto es que también en el caso resuelto por la Sentencia de 5 de noviembre de 2019 la empresa adjudicataria del servicio tenía nombrada una Coordinadora para las relaciones con el Gobierno vasco y era la encargada de la formación continua de su personal y concedía las vacaciones, permisos y licencias y era quien daba todas las instrucciones e indicaciones a las trabajadoras. Pero, como en el caso ahora analizado, esas cuestiones inherentes al poder organizativo y directivo del empleador - los horarios de trabajo, así como el número de trabajadores que deben cubrir la contrata y también sus perfiles profesionales -, que han sido regulados detalladamente, no correspondían a la empleadora del demandante, sino al Gobierno Vasco.

Cierto es que en este caso no consta que la empresa UTE JAUREGUIA fuera una empresa aparente o ficticia, pero ello es irrelevante, al concurrir estos elementos básicos que acabamos de exponer y que revelan la existencia de la cesión ilegal pretendida.

En consecuencia, como ya se ha avanzado, el recurso será estimado, con revocación de la Sentencia de la instancia y estimación de la demanda, con derecho a incoporarse como indefinido en cualquiera de las demandadas - en condición de indefinido no fijo si lo fuera para el Gobierno Vasco -.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Cornelio, contra la Sentencia de 18 de Enero de 2021 del Juzgado de lo Social n.º 10 de Bilbao, en autos n.º 609/19, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Cornelio frente al GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA - SERTEC S.L. - ELDU S.A., SERTEC S.L. y ELDU, S.A., declarando haber sido objeto de cesión ilegal y reconociendo su derecho a incorporarse como indefinido en cualquiera de las demandadas - en condición de indefinido no fijo si lo fuera para el Gobierno Vasco -, con las consecuencias económicas inherentes a esta declaración.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 1214/2021, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos de Suplicación toman como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene por objetivo modificar los hechos probados sexto, séptimo y octavo lugar, de la resolución de instancia.

Confluyo básicamente y en cualquier caso a la postre, con su desestimación por la sentencia mayoritaria.

TERCERO.-El cuarto y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

El Sr. Cornelio estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 43, del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que existe una cesión ilegal entre la UTE Jaureguia -Sertec S.L. y Eldu S.L.- y el Gobierno Vasco (GV). De tal manera que, sigue diciendo, tiene que reconocérsele el derecho a incorporarse en calidad de indefinido en cualquiera de las dos codemandadas; de hacerlo por el GV igualmente debería ser condenado al pago de las diferencias salariales generadas. Defiende que aunque estaba adscrito nominativamente a la UTE, la dirección y el control de la actividad era principalmente realizado por el segundo, incluida la gestión diaria; que la UTE no aporta un solo material de trabajo; que la UTE no cuenta con una determinada organización, ni estructura propia, siendo dependiente de forma completa del GV, desde los materiales más elementales hasta el sistema informático, tarjeta de acceso, correo electrónico, etc; y que el actor, al igual que sus compañeros, han venido realizando actividades que solo están al alcance de funcionarios públicos. Asimismo, concluye, ninguna de estas actuaciones estaba prevista en el Pliego de Bases Administrativas y Técnicas incluidas en el contrato administrativo en su día suscrito entre las mencionadas.

CUARTO.-Para centrar el debate es conveniente remitirse al relato fáctico y que por lo comentado en mi segundo fundamento de derecho, ha permanecido inmutable. Aspecto que, igualmente, considero decisivo para la suerte del litigio. Destacaré lo siguiente:

a) El GV adjudicó el servicio de mantenimiento de los Palacios de Justicia, en concreto los de Gernika y Durango a la UTE, suscribiéndose contrato el 10/1/2013, fue prorrogado hasta el 31/12/2016 -cuarto ordinal-, y hasta el 20/11/2019 que se le ha adjudicado a otra empresa- décimo tercer ordinal-. Entre tanto esa actividad siguió efectuándose por la UTE.

b) La UTE era 'quien concedía los permisos, licencias, vacaciones, sustituciones ante bajas y las obligaciones de negociación y pago de salarios como cotizaciones y abono de prestaciones, el poder disciplinario, como las derivadas de prevención de riesgos laborales y en general todo lo derivado del contrato de trabajo suscrito con el demandante'-quinto hecho probado-.

-'Desde el inicio de la prestación de servicios designo un gestor de servicios...ha actuado como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejería de Justicia, a tal efecto ha canalizado la comunicación entre la UTE y la Viceconsejería, en todo lo relativo a la ejecución del contrato'. 'Acudía con asiduidad a los centros de trabajo de los distintos Palacios de Justicia'. 'Dicha persona organizaba el servicio de mantenimiento y ello de acuerdo con las especificaciones técnicas';así como también supervisaba a los trabajadores. Para lo cual se servía de unos 'protocolos de actuación', que fueron modificándose según iba desarrollándose la prestación de servicios. Asimismo, 'elaboró formularios para el desarrollo del trabajo del personal de mantenimiento'-sexto ordinal-.

c) El interlocutor del citado gestor de servicios en el GV era un técnico de mantenimiento y designado como responsable a tales efectos. Previo acuerdo con dicho técnico 'venia poniendo en práctica, las formas, procedimientos y procesos a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, seguimiento y control' -sexto hecho probado, de nuevo-.

d) La UTE puso a disposición de los trabajadores 'herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimismo...un teléfono móvil, dotó de scanner, cámara fotográfica, uniforme especifico, fotocopiadora...'-séptimo ordinal-.

Respecto a los materiales que necesitaban para su actividad. Es el técnico del GV ' quien aprueba los presupuestos de suministro de materiales de los proveedores, si bien, el actor como otros trabajadores de la UTE...recepcionan el material firmando los albaranes'-undécimo hecho probado-.

Para acceder al 'pequeño material, como puede ser, copias de llaves, piezas de cerrajería, pequeño material de ferretería, pequeño material de saneamiento, pequeño material de electricidad ..., no sujeto a aprobación previa de presupuesto,..., se puso a disposición de los trabajadores de mantenimiento de la UTE...un talonario de pedido duplicadas y acuden a las ferreterías y demás establecimientos comerciales cercanas a los Palacios de Justicia adquiriendo el material, dejando la hoja de pedido de material y los establecimientos lo remiten al técnico de mantenimiento quien aprueba la correspondiente factura'-undécimo ordinal, de nuevo-.

e) Dichos trabajadores ocupaban 'espacio de trabajo diferenciados de los empleados de la Administración de Justicia o de otros Organismos Públicos o empresa externas que prestan servicios en los edificios judiciales....en tales espacios de trabajo, solo los trabajadores de mantenimiento tienen acceso a los mismo a través de una llave maestra de instalaciones o del sistema de control de accesos Dorlet' -hecho probado noveno-.

f) El demandante tenía una tarjeta de acceso al Palacio de Justicia. Al igual que los adscritos a otras contratas -limpieza, seguridad, etc...-. Esa tarjeta no sirve para controlar su horario de trabajo -noveno ordinal, de nuevo-.

El GV puso a disposición de la UTE y en cada edificio judicial, una: ' cuenta de correo electrónico de la propia red de la Administración de Justicia del País Vasco, a través de ellas se comunican con los usuarios de las instalaciones y atendían cualquier incidencia que surja....van asociadas a la creación de cuentas de usuario para poder utilizar los equipos informáticos que la administración pone a disposición de la adjudicataria. Son equipos que por pertenecer a la red de justicia no son accesibles desde el exterior y necesitan iniciar la sesión de trabajo con usuarios de la propia red'-hecho probado décimo-.

g) Finalmente y en cuanto al sistema habitual de trabajo, el personal de la administración de justicia dependiente del GV y 'ante una deficiencia se pone en contacto con la sección de mantenimientos de la EAT-también adscrita al GV-, y esta pasa un aviso de incidencia al personal de...la UTE' -octavo ordinal-.

QUINTO.-Desde el punto de vista jurisprudencial citaré la sentencia del TS de 26-10-2016, rec. 2913/2014, por entender que es adecuado resumen de lo analizado al respecto.

Sin perjuicio de incidir en el casuismo que permite delimitar la existencia de cesión ilegal o no, tal jurisprudencia incide en lo dispuesto en el art. 43.2, del ET, para su configuración. Distingue hasta cuatro supuestos. De tal manera que de concurrir, cuando menos uno de ellos, tal evento sirve para apreciar la cesión ilegal controvertida.

Son: '...1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario...'.

No obstante y aun cuando puedan existir casos extremos, el primero de esos apartados acaba configurándose a modo de consecuencia de que concurra al menos alguno de los otros tres parámetros.

SEXTO.-Sin embargo y de ahí mi discrepancia con el sentir mayoritario, entiendo que no se da ninguno de ellos en el supuesto objeto de litigio. A saber:

-No se demuestra por la parte actora que la UTE, o mejor dicho las empresas que la conforman, carezcan de actividad u organización propia y estable. Criterio que es igualmente el reseñado en la resolución mayoritaria.

-La UTE puso a disposición de los trabajadores a su servicio los medios imprescindibles para ejecutar su actividad.

A tal efecto, me remito al apartado d), de mi tercer fundamento de derecho. En ese orden de cosas, parto de que los elementos materiales necesarios para desarrollar tareas de mantenimiento en las circunstancias contratadas, no pueden considerarse de especial relevancia desde una perspectiva puramente económica. Pero efectuada esa precisión, los más necesarios y evidentes corrían a cargo de la UTE. Nada se ha demostrado respecto a que el GV asumiera alguno de ellos u otros de la suficiente entidad que sirva para obtener esa cualificación; por demás no identificados. Solo los denominados judicialmente como 'pequeño material',eran sufragados por el GV; y ese mismo calificativo permite evaluar su intrascendencia a los fines que me interesan.

Llegados a este punto, no pueden confundirse los elementos sobre los que debe actuar el personal de mantenimiento, o instalar de ser necesario, con los medios instrumentales que ha de utilizar en circunstancias ordinarias y en orden al cumplimiento de esa finalidad. Por tanto, el que el coste y control de dichos suministros externos corriera a cargo del GV, no altera la naturaleza de su prestación, ni influye en la titularidad real de su contratación. Por poner un ejemplo más clarificador, si hay que cambiar el sistema de iluminación del edificio judicial de que se trate, los costes de adquisición del material necesario ha de asumirlo el GV; mientras son los trabajadores de la UTE los que deben instalarlos salvo que, claro está, por su especial complejidad escapen a sus conocimientos.

Es evidente que por la propia naturaleza del servicio contratado -apartado a), de mi cuarto fundamento de derecho, referencia esta última extensible a los siguientes-, su actividad tenía que desarrollarse en los locales e instalaciones de los Juzgados respectivos; reitero que tenían que hacer su mantenimiento. Pero aun siendo así, no estaban 'mezclados' con el personal al servicio del GV. Disponían de un espacio especifico y al que solo ellos podía acceder -apartado e)-. Tampoco se demuestra que sus labores se compartieran con personal propio del GV; o con los de otras contratas. Las ejercían pues con exclusividad.

No altera tampoco lo anterior el que se le facilitara su acceso a dichas instalaciones por medio de una tarjeta -apartado f)-; era una cuestión necesaria y entre otras, de seguridad para las propias instalaciones judiciales. Ni que como tal servicio de mantenimiento y por ende de manera global, se les hubiera provisto de una cuenta de correo electrónico en esas dependencias -mismo apartado-; ello facilitaba la comunicación y rapidez para ejecutar sus tareas y además era de uso estrictamente interno.

-La resolución mayoritaria reconoce que la UTE 'ejercía de modo real y efectivo las funciones de dirección de personal'. Por lo tanto, no es un tema en el que deba hacer especial hincapié.

-No obstante, se destacan otros tres aspectos por dicha sentencia. Pero todas son consustanciales e indisolubles al cumplimiento de la contrata en sí misma considerada y así figuran en el pliego de bases técnicas. Deficiente servicio se prestaría de faltar alguno de ellos; visto lo cual, dejaría de tener sentido, incluso, la propia actividad de mantenimiento y con independencia de quien fuera el empleador.

Es el caso del horario de trabajo preestablecido. Del número de trabajadores que han de adscribirse a esa contrata, que por otra parte se configura como 'mínimo'-tercer hecho probado- y por ende la UTE podía servirse de más de los contractualmente requeridos. Finalmente y respecto al denominado perfil profesional hay que matizar que si bien era conveniente disponer de una determinada titulación, no fue exigida en todos los casos, bastaba la previa experiencia y/o su adquisición en el ejerció de sus labores -cuarto ordinal-.

SÉPTIMO.-Para la sentencia de la que difiero es adecuado remitirse a nuestra anterior resolución de 5-11-2019, rec. 1724/2019 y en orden a corroborar su teoría. Entiende que lo entonces argumentado es trasladable al presente litigio. De esa conclusión también discrepo. Trascribiré aspectos de la misma y que a mi juicio sirven para demostrar que las circunstancias y como ya dije es un aspecto fundamental a estos fines, no son iguales en uno u otro caso. Lo concreto:

Sobre la Asociación allí codemandada junto al GV, dijimos que: '...aun presumiendo que tenga o tuviera existencia real, concurre un dato que nos parece significativo para recalcar su escasa consistencia empresarial y su interdependencia económica del GV. Cual es que entró en situación de liquidación una vez que pierde la contrata. Consecuencia de ello, es que no puede afirmarse que contara con los medios materiales necesarios para desplegar la actividad contratada...'. Esa inconsistencia empresarial no es trasladable a la UTE; o cuando menos no se ha demostrado alguna situación parangonable.

Fue un punto sustancial para asumir la cesión ilegal, el que la empresa entonces afectada: '...no existe ante la ciudadanía. Puede decirse que incluso le está vedada tal presencia. El GV reconoce que forma parte de sus competencias la promoción y desarrollo de la mediación. Es quien reiterada y contractualmente de manera obligatoria, se presenta públicamente como titular y prestatario del Servicio en exclusiva. Por tanto,...es pues un mero instrumento para alcanzar esos fines'.Esa consideración no es extensible a la UTE en modo alguno.

También dijimos en ese caso que: '...El GV era el dueño de los elementos materiales más importantes para la realización del servicio. La contribución de dicha Asociación a estos efectos debe calificarse de no sustancial; se limita a proporcionar algún elemento auxiliar, y tan siquiera a parecidos niveles en este punto que el GV...'.No es el supuesto y como ya expliqué en e fundamento de derecho que antecede.

Si bien y como ya he reseñado en el último párrafo del fundamento de derecho anterior, las bases técnicas de la contrata incluían ciertas exigencias en determinadas materias, en ese litigio y a diferencia del en curso, recordaré que no se: '...dejaba pues márgenes...sobre cuestiones que deberían ser inherentes al poder organizativo y directivo del empleador. Todo le venía regulado contractualmente a esta última y al mínimo detalle...'.

OCTAVO.-Consecuencia de lo expuesto, es que el Recurso del Sr. Cornelio tenía que haberse rechazado. Pero sin costas.

Así por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, que la suscribe, junto con el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1214-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1214-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.