Sentencia Social Nº 1933/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 0767/2014

RECURSO SUPLICACION - 000767/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a tres de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1933/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000767/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-12-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 15 DE VALENCIA , en los autos 000346/2013, seguidos sobre extinción de contrato de trabajo con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de Alejo , asistido por el Letrado D. Fernando Fernández Serrano Bolufer contra DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES SA, asistida por la Letrada Dª Marta Navarro Garrote, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda de extinción indemnizada de la relación laboral y de indemnización por daños y perjuicios por acoso laboral presentada por Alejo frente DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, absolviendole a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. El actor, D. Alejo con D.N.I. Nº NUM000 prestaba servicios laborales por cuenta y dependencia de la empresa ASOCIACION MEDICO QUIRURGICA VALENCIANA DE SEGUROS S.A (ASMEQUIVA), dedicada a operaciones de seguro del ramo de enfermedad desde el 20-12-1999 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo como director comercial incluido en el grupo profesional, categoría o nivel profesional de Jefe de Negociado ( de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en las empresas): la jornada de trabajo de 40 horas semanales de lunes a viernes, de acuerdo con el calendario de empresa que el trabajador declara conocer, con un salario bruto de 29438,86 euros. Fue dado de alta en Régimen General de la Seguridad Social por la empresa ASMEQUIVA el 20.12.1999, constando como fecha de baja el 31.1.2011. Como base de cotización en enero del 2011 2456,83 euros. Dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el día 1.2.2011 y de baja el 28.2.2011 por la empresa ALIANZA MEDICA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS. Base de cotización en febrero del 2011 2368,74 euros.Documentos numero uno a seis del ramo de prueba del actor. SEGUNDO. El día 20 de diciembre del 1999 Alejo , suscribió con la entidad ASOCIACION MEDICO QUIRURGICA VALENCIANA DE SEGUROS S.A (ASMEQUIVA), contrato de agencia de seguros. Contrato en el que el actor como agente exclusivo se compromete a realizar la actividad de mediación de seguros privados entre los tomadores de seguros y asegurados y la compañía aseguradora con estricto cumplimiento de lo establecido en la Ley 6/2 de Mediación de Seguros, contrato de agencia, y el resto de normas de aplicación. Desarrollara su actividad con los productos indiciados en cada momento por la aseguradora como contenido será diseñado por la aseguradora: El agente se compromete a ofrecer información veraz y suficiente en la promoción oferta y suscripción de seguros, y en general en su actividad de asesoramiento. Esta obligado a prestar a los asegurados la información que pudiera reclamar de sus cláusulas, y en caso de siniestro, a prestarle su asistencia y asesoramiento. El agente tiene derecho a una comisión, durante la vigencia de los contratos que con su intervención hay celebrado la aseguradora, conforme al desglose que se une al contrato como anexo I Este contrato es de naturaleza mercantil y se rige por sus propias cláusulas y en lo no previsto por las disposiciones del Código de Comercio y las leyes mercantiles y en especial, la Ley 6/2 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados y demás leyes complementarias, leyes especiales, y usos mercantiles, y en su defecto con lo previsto en el Código Civil. Documento numero 12 del ramo de prueba de la demandada. Contrato de agencia. TERCERO. El actor Alejo , consta dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas desde el 1.2.2008 como agente de seguros. CUARTO. En fecha 28 de enero del 2011 se suscribe entre ASMEQUIVA (cedente), DIVINA PASTORA AGENCIA DE SEGUROS GENERALES S.A y el trabajador Alejo , contrato de subrogación en los ss términos: 1. Con fecha de efectos 1 de febrero del dos mil once y en virtud de escritura publica de fecha 28 de enero del 2008 ASMEQUIVA ha cedido a DPSG el conjunto de los contratos de seguros que integran su cartera desde dicha fecha operación que fue autorizada con fecha 23 de diciembre del dos mil 2010 por Ministerio de Economía. 2. Que a fecha de cesión, el trabajador forma parte de la plantilla de ASMEQUIVA categoría profesional de jefe de negociado y desempeñando el puesto de comercial en relación con la categoría cedida. 3. Que el trabajador y DPSG tiene interés en que el trabajador pase a formar parte de la plantilla de la segunda. Acuerdan: Que el trabajador pasa a formar parte de la plantilla de DPSG con fecha de efectos 1 de febrero del 2011, a fin de desempeñar las funciones de que venía desempeñando en relación con la cartera cedida. Que en consecuencia, DPSG se subroga en los derechos y obligaciones contraído con el trabajador por ASMEQUIVA en virtud del contrato de trabajo que se adjunta en el presente como anexo I respetándole sus condiciones laborales en materia de categoría profesional, antigüedad y salario en la cuantía de 29438,86 euros, así como su puesto de comercial. El trabajador reconoce que no existen otras condiciones laborales distintas a las recogidas en el contrato de trabajo mencionado en la cláusula anterior ni las aquí recogidas, que son las únicas en las que DPSG se subroga de conformidad con este acuerdo. Tras la subrogación pactada, las restantes condiciones laborales del trabajador serán las vigentes para los demás empleados de DPSG. Documento numero uno del ramo de prueba de la actora. QUINTO. Existen dos correos previos a la firma del acuerdo de subrogación, uno en fecha 29 de marzo del 2010 y otro de fecha 18 de noviembre del 2010 emitidos por ASMEQUIVA a favor de la entidad DPSG, en las que se remite el listado de trabajadores y sus condiciones laborales. En ambos respecto al trabajador Alejo se contempla. -Categoría; jefe de negociado. Contrato; indefinido Salario bruto anual; 29438,86 euros. Antigüedad; 20.12.1999. Puesto de trabajo/cargo; comercial. Documentos numero tres y cuatro del ramo de prueba de la demandada. SEXTO. EL actor desde el inicio de la prestación de servicios ha venido percibiendo: 2007. entidad pagadora ASEMEQUIVA

RENDIMIENTOS DE TRABAJO: 27120,09

RENDIMIENTOS ACTIVIDADES PROFESIONALES: 41798,80

2008. entidad pagadora ASEMEQUIVA

RENDIMIENTOS DE TRABAJO: 28771,92

RENDIMIENTOS ACTIVIDADES PROFESIONALES: 27000,55

2009. entidad pagadora ASEMEQUIVA

RENDIMIENTOS DE TRABAJO: 29073,21

RENDIMIENTOS ACTIVIDADES PROFESIONALES 45400,52

2010. entidad pagadora ASEMEQUIVA

RENDIMIENTOS DE TRABAJO: 29438,86

RENDIMIENTOS ACTIVIDADES PROFESIONALES: 26868,03

2011. entidad pagadora DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES

RENDIMIENTOS DE TRABAJO: 25212,15

RENDIMIENTOS ACTIVIDADES PROFESIONALES: 45323,70

2012. entidad pagadora DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES

RENDIMIENTOS DE TRABAJO: 26114,67

RENDIMIENTOS ACTIVIDADES PROFESIONALES: 32270,74

Documentos numero siete a veintidós del ramo de prueba de la actora. SEPTIMO. En las nóminas emitidas por la entidad DPSG desde marzo del dos mil once no se hace constar como complemento el incentivo de productividad que asciende a la suma de 331,49 euros. En la nominas se reconoce como categoría jede de negociado II 4. como puesto de trabajo administrativo. Es dado de alta en fecha 1.3.2011 como base de cotización del año 2011 asciende a 2125,34 euros. En las nominas del año 2012 no se abona el complemento de incentivo de productividad. Se reconoce como categoría profesional jefe de negociado II 4 puesto de trabajo administrativo Las bases de cotización del año 2012 ascienden a 2176,42 Excepto nov-2361,82 y dic--1984,50 En las nominas del año 2013 dado su situación de IT asciende el importe de las bases del Régimen General a 2361,82. Documentos numero 8, 9, 10 y 11 del ramo de prueba de la demandada. OCTAVO. La entidad DPSG emite liquidaciones mensuales de comisiones; comisiones de la cartera que generan las pólizas en las que ha mediado Alejo como agente de ASMEQUIVA. El actor puede consultar las liquidaciones en el area de mediador. Documentos números 15 a 17 y 25 del ramo de prueba de la demandada. NOVENO. A la empresa demandada le es de aplicación el Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de la Mediación de Seguros privados. DECIMO. El actor mantenía dos tipos de relación con la entidad ASEMEQUIVA desde su incorporación en 20.12.1999. Una relación laboral ejerciendo labores de administrativo- comercial, como encargado de grandes colectivos, que comprendían la gestión atención y mantenimiento de los clientes en sentido amplio, y por otro lado, una labor de mediación de seguros, de venta y captación de clientes. Tras la subrogación con la entidad DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, la misma se subroga en los derechos y obligaciones de su contrato de trabajo, sin firmar contrato de agente de seguros. UNDECIMO. Tras la subrogación, dada la diferencia en la organización y estructura empresarial de ambas entidades las tareas desempeñadas por el actor se le asignan de encargado de gestión de colectivos, responsable de apertura de colectivos y visitas derivadas para toda la estructura. Testifical del Director Territorial de DPSG. Documento numero 19 de la demandada. DUODECIMO. En fecha 26 de diciembre del 2011 se remite correo por parte del Director Territorial en el que se informa de los contratos mercantiles como agentes exclusivos: Finalmente, con objeto que formalmente este bien recogida contractualmente la cesión de derechos, se ha confeccionado un contrato de DPSG, En rojo podréis ver las modificaciones sobre el contrato que en su día se os presentó. Esas modificaciones resulten algunas modificaciones que en su día quedaron en el aire: -los aseguradores mayores de 65 años no dejan de estar fuera en ningún caso. -Con independencia de los anexos posteriores que se pueden firmar relativos a la nueva producción que se puede hacer, toda la cartera que tenga origen en ASEMEQUIVA, se sustanciará con arreglo a las condiciones económicas existentes en los contratos que cada uno de vosotros mantenían con AMQ. -Las condiciones y garantías se sustancian sobre el propio documento contractual y no sobre los anexos de condiciones de cada año a año son modificados para la producción a realizar durante el ejercicio al que se refiere el anexo.En fecha 23 de enero del 2012 se remite correo electrónico por parte del Director Territorial: Los contratos mercantiles y sus correspondientes anexos para 2012 ya están operativos e insertosen exprograma de afiliación, como sabéis los tres estáis dados de alta como agentes sin que exista una vinculación mercantil con DP, salvo la subrogación en los términos contractuales procedentes de AMQ. Una vez los documentos están en el sistema hay que regularizar la situación. En la situación actual para poder vender y comisionar como agentes, es necesaria la firma de los contratos mercantiles y sus anexos. En caso contrario, lo podéis hacer pero como empleados (cuyas comisiones son muchos menores). Me interesa recalcar algunas cuestiones: La opción de la firma de los contratos mercantiles, es absolutamente voluntaria, y no quiero que nadie entienda que hay ningún tipo de presión al respecto, porque no es así. Los derechos adquiridos de cartera son respectados en los términos pactados, con independencia de la firma o no de los contratos mercantiles, que solo tienen relevancia para la nueva producción. Documentos numero 20 de la demandada. DUODECIMO. Existe una normativa interna en la empresa DPSG en materia de comercialización de canales de venta. La venta por parte de los equipos comerciales. Se considera que forman parte de los equipos comerciales de una oficina los agentes exclusivos y los administrativos comerciales. Estos son el principal canal de comercialización. Este canal gestiona dos tipos de venta. Venta a cliente nuevo y venta a cliente de Divina Pastora Seguros. Cuando un cliente nuevo es traído al Grupo Divina Pastora por un agente exclusivo, se le permitirá la agente que durante 24 meses sea el único canal para comercializar sobre ese cliente la totalidad de los productos que comercializa el grupo. Documento numero 54 del ramo de prueba de la actora. DECIMO TERCERO. El actor solicita información sobre incremento, si lo hubiera de tarifas para los colectivos con los que se tiene convenio para comunicar a los distintos responsables, las modificaciones en coberturas y primas, y en posible negociación, en fecha 3 de octubre del 2011. El 9 de noviembre 2011 se vuelve a insistir por el actor se le informe del incremento oficial en las tarifas. Documento numero 23 de la demandada.DECIMOCUARTO. En fecha 25 de octubre del 2011 se remite correo por parte del Director Territorial en el que se expone En el día de ayer se emitieron la carta de renovación de precios de salud para el 2012: ello implica que probablemente se incrementara el número de visitas y necesidad de atención en oficina. Además ya se han establecido las nuevas condiciones contractuales de los nuevos productos de salud, y las condiciones comerciales. Por todo ello se van a impartir procesos de formación. El equipo más afectado es de Valencia capital, por tener la mayor parte del censo de AMQ y por tener comerciales con origen en AMQ bajo su árbol comercial. .Por parte de la empresa, en el acto de la vista, se responde que las tarifas del 2012, dado que derivaba de una cartera heredada, era necesario proceder a recalcular las primas dependiendo de la siniestralidad, algunas se incrementan, otras no. Siendo política de empresa. Para el año 2013, se informa en fecha 3 de diciembre del dos mil doce por correo electrónico los nuevos productos de nueva entrada y las tarifas del 2013. Se efectúan reuniones informativas para los comerciales a fin de conocer los productos de salud Documento numero 19 y 24 de la demandada, y testifical acto de la vista director territorial. DÉCIMOQUINTO. En fecha 14 de mayo del 2012 el actor mandó correo electrónico al Director Territorial pidiéndole explicaciones de porque se estaba machando desde el call center a su cartera de clientes cuando existe una norma interna que no lo permite hasta transcurridos dos años. Se le contesta por correo electrónico el día 15 de mayo del 2012 la norma interna se aplica a los agentes en activo de DP. Actualmente tu no mantienes contrato mercantil como agente productivo sino laboral como empleado, lógicamente conservando los derechos de cartera sobre los clientes asignados de AMQ, pero no la limitación de contacto comercial por parte de la empresa.Documento numero 55 del ramo de prueba de la actora. DECIMOSEXTO. En fecha 29 de octubre del 2012 se remite correo electrónico por parte del Director Territorial al actor en el que se le comunica tal y como te he indicado personalmente, desde el día 1 de diciembre del 2012(fecha de efecto 1 de enero del 2013), dejara de existir la posibilidad de realizar nuevas contrataciones con el producto AMQ para el colectivo de agentes comerciales. Todos los asegurados de actuales mantienen sus derechos según condicionado, pero las nuevas contrataciones deberán realizarse a través de productos de Salud que actualmente comercializa Dp( DP completos, DP esencial, DP especiliastas).Documento numero 60 del ramo de prueba de la actora. DECIMOSEPTIMO. En fecha 7 de noviembre del 2012 se remite correo por parte del Director Territorial al actor en el que se comunica tal y como te comunique ayer verbalmente, deberás de permanecer en oficina en horario de trabajo, con el cometido de atender a los clientes fundamentalmente con productos contratados de salud, asesorándolos en caso de dudas, especialmente en caso de primas y coberturas, procurando el mantenimiento de cartera, ofreciéndoles el resto de productos de DP, y de forma especial, en caso de solicitudes de baja en productos de salud, las alternativas de contratación de productos DP salud, según tablas y argumentarios publicados en la Internet al efecto.Documento numero 64 del ramo de prueba de la actora. DECIMOOCTAVO. Se le ubica en la zona de atención al cliente con mesa, teléfono y ordenador, junto al resto de agentes comerciales. Con anterioridad, disponía de un despacho anexo al del director territorial, de uso compartido, en el que ubicaba sus efectos personales. Cuando no se encontraba en él era utilizado por otros agentes exclusivos o jefes de ventas. Fotografías unidas 29, 30 y 31 de la demandada, testifical a instancia de la actora. DECIMONOVENO. El mismo día 7 de noviembre del dos mil doce, se remite correo por parte del Técnico de Nóminas en el que se comunica al actor se le comunica que su código de fichar es 06218, por lo tanto a partir de este momento, tendrá que registrar las entradas y salidas de su jornada de trabajo, de 8.30 a 14.30 y de 16.00 a 18 horas.Por parte del actor se le responde aprovecho para comunicarle que le siguen llegando erróneas las nóminas desde el 2011 como comunique el dia 22 de mayo de este año. Se le responde a su vezen su momento reenvié su correo al Director del departamento, por lo que ruego que lo exponga de nuevo al director de Dpto de Recursos Humanos. Se remiten dos correos electrónicos por parte del actor uno en fecha 26 de noviembre y 28 de noviembre en el que se informa a dos asegurados el cambio de horario en la empresa obligándole a permanecer en la oficina hasta las 18.00 horas, comprometiéndose a acudir a tratar con ellos cualquier duda fuera del horario de trabajo a partir de las 1800. Documentos numero 65, 69 y 68 del ramo de prueba del actor. VIGESIMO. Se solicita por el actor a la subdirectora comercial y de marketing, en fecha 21 de noviembre del dos mil 2012 listado de cartera de pólizas en activo procedente de Asmequiva, dado el incremento tan brutala la cartera de su agencia frente a los seguros de salud propios creados dentro de la empresa, dada la sangría de bajas que estamos teniendo, con el fin de paliar o atenuarlas bajas que se están sucediendo en ocasiones por una mala gestión en otras por una mala atención. Se responde por parte de la Subdirectora comercial, que debe consultar si le es posible facilitarle tal listado. Pidiéndole le aclarara la mala atención de donde proviene. Se compromete el actor a recopilar información y trasmitirla. Documento numero 70 del ramo de prueba del actor. VIGESIMOPRIMERO. Se recibe al correo electrónico del actor por parte de la Presidenta de la asociación de Esteticistas, en fecha 13 de diciembre del 2012, comunicándole las quejas por parte de diez asociadas en las que tras llamar a las oficinas de DP preguntando por el actor Alejo les han dicho que no había ningún Alejo , que pasaría un comercial a visitarlas que no ha pasado. Llamando directamente la Presidenta, en la linea de atención al cliente preguntando por nombre, apellidos, y dirección. En el correo se expone la atención fría e impersonal en las oficinas, solicitando la baja. Documento numero 66 del ramo de prueba del actor. Ratificado en el acto de la vista por la testifical. VIGESIMOSEGUNDO. En fecha 20.12.2012 al acudir a retirar la cesta de Navidad no se encontraba en la lista de empleados. Al pedir explicaciones, se le dice por parte de la Jefa de Ventas, que debía de haber un error, debido a que no hay contrato mercantil de por medio no se ha podido realizar por nuestra parte. Se le comunica al Director Territorial, contestándole que sería un error de gestión, comunicándole el RRHH. Documentos números 71 a 73 del ramo de prueba del actor. VISEGIMOTERCERO. El 27 de diciembre del 2012 el actor es dado de baja por Incapacidad temporal por enfermedad común con diagnóstico de trastorno distímico, siguiendo en la actualidad en la situación de IT. Documento numero 46 y ss del actor. VIGESIMOCUARTO. El actor acude a la Unidad de salud Mental Pere Bonfill desde febrero del 2013, presentando un trastorno adaptativo teniendo como factor desencadenante marcada conflictividad laboral, con sintomatología ansioso depresiva e irritabilidad marcada que al inicio supuso crisis de agitación. Ha presentado una evolución tórpida debido a la persistencia del factor ambiental desencadenante. El tratamiento pautado es escitalopram alpreazolam, y iozepam. El paciente cumple el tratamiento y acude a las visitas con regularidad. Documento numero 45 del actor. VIGESIMOQUINTO. El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. VIGESIMOSEXTO. La papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación por extinción de contrato se presentó el día 28.12.2012 celebrándose el intento conciliatorio el día 6.3.2013 con el resultado de intentado sin avenencia.. La demanda se presentó el día 21 de marzo del 2013, teniendo entrada en este Juzgado el día 25 de marzo del 2013'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, Alejo , se adhiere al recurso de suplicación el Ministerio Fiscal, habiéndose impugnado por la empresa. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de extinción indemnizada de la relación laboral y de indemnización por daños y perjuicios por acoso laboral presentada por el actor, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del hecho declarado probado cuarto y en concreto del último párrafo (sic) para que se establezca que desempeñaba el puesto de comercial en relación con la 'Cartera cedida' en lugar de la 'categoría cedida' como resulta del concreto documento al que se alude, a lo que debe accederse para corregir el error de transcripción, pero sin que tenga incidencia en el sentido del fallo atendido el propio contenido del resto del hecho probado que no resulta impugnado y del hecho probado quinto que tampoco resulta atacado y donde se establecen las características laborales del actor.

SEGUNDO.-Con adecuado amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado octavo para el que propone una redacción alternativa en la que se establece lo siguiente: 'OCTAVO.- La entidad DPSG emite resúmenes mensuales de comisiones generadas por la cartera de Alejo . El actor puede consultar desarrollados sus datos de cartera en el área de mediador. Documentos 30 a 44 del ramo de prueba del actor y 15 a 17 y 25 del ramo de la demandada', la diferencia entre la modificación que se pretende y la existente en el hecho de la sentencia radica en que en la sentencia se habla de 'liquidaciones mensuales de comisiones' y el actor sostiene que se trata de 'resúmenes mensuales de comisiones', pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito por cuanto no se acredita el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en los mismos documentos que ha valorado el Juzgador de instancia y es reiterada la doctrina que sostiene que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Sin olvidar que lo determinante en este caso es que se facilitan al trabajador las liquidaciones mensuales, que aunque fueran resumidas el empleado tiene la posibilidad de consultar las liquidaciones en el área del mediador, por lo que no resulta relevante para cambiar el signo del fallo.

TERCERO.-Pretende la parte recurrente con adecuado amparo procesal la supresión del primer párrafo del hecho probado Décimo debiendo quedar el mismo de la siguiente forma: 'Tras la subrogación con la entidad DIVINA PASTORA SEGUROS GENERALES, la misma se subroga en los derechos y obligaciones de su contrato de trabajo, sin firmar contrato de agente de seguros', pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito ya que se basa en los mismos documentos que han sido valorados por el Juzgador de instancia y por lo tanto no puede prosperar la revisión fáctica, y con relación a la razón de que lo que se pretende suprimir radica en que es predeterminante del fallo, debe tenerse en cuenta que el hecho constata una serie de labores que venia ejerciendo el actor y aunque en el hecho se aluda a dos tipos de relación tan solo se alude expresamente a la laboral sin calificar la de mediación de seguros, de venta y captación de clientes, calificación que luego efectúa en la fundamentación jurídica de la sentencia. Y con respecto a la alegación de la función de administrativo no consta en documento alguno, por lo que interesa su supresión debe recordarse que es doctrina reiterada que no cabe la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, siempre, claro está, que exista un mínimo de actividad probatoria, lo que acontece en el presente supuesto.

CUARTO.-Se interesa la revisión del hecho probado decimoctavo en su primer párrafo para que se redacte en su lugar que 'La empresa ubicó al actor en una zona de paso, separada del resto de comerciales, en una mesa sin dotación de medios materiales para su trabajo (ordenador, teléfono, etc...)', pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito, por cuanto se ampara la revisión fáctica en las conclusiones del Ministerio Fiscal que no constituyen prueba a los efectos revisorios, sin que pueda ampararse la revisión fáctica en la prueba testifical, no pudiéndose aceptar la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción sobre la prueba testifical obrante en los autos, sin quedar vinculado a la prueba testifical de la parte actora.

QUINTO.-Pretende la parte recurrente, con adecuado amparo procesal, la revisión del hecho probado vigesimoprimero para el que propone la siguiente nueva redacción: 'Se recibe al correo electrónico del actor por parte de la Presidenta de la Asociación de Esteticistas, en fecha 13 de diciembre de 2012, comunicándole las quejas por parte de diez asociadas en las que tras llamar a las oficinas de DP preguntando por el actor Alejo les han dicho que no había ningún Alejo , que pasaría un comercial a visitarlas que no ha pasado. Llamando directamente la Presidenta, preguntando por el actor, en línea de atención al cliente le han pedido nombre, apellidos, dirección..., manifestando entonces '¿pero esto que es?...¿la Gestapo?... En el correo se expone la atención fría e impersonal en las oficinas, solicitando la baja. Documento 66 del ramo de prueba del actor. Ratificado en el acto de la vista por la testifical'. Pero la revisión fáctica no puede prosperar, por cuanto se ampara en el mismo documento que ha valorado la Juzgadora de instancia y es reiterada la doctrina que sostiene que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Sin olvidar que no se trata propiamente de un documento sino de una prueba testifical plasmada por escrito y ratificada en el acto del juicio, por lo que no puede servir de soporte a la revisión fáctica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193, b) de la LRJS .

SEXTO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por aplicación indebida del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 8 del mismo cuerpo legal en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, alegando, en síntesis, que solo existe un único vinculo entre las partes, sin que la calificación de las partes determine la naturaleza del vínculo entre ellas, debiéndose tener en cuenta la presunción de laboralidad que no ha respetado la sentencia impugnada, y que la actual empresa y el actor no han suscrito ningún contrato mercantil, siendo la propia empresa la que niega al actor la condición de Agente.

Es consciente la Sala de las dificultades de interpretación que se presentan en los supuestos en los que se debate si concurren dos relaciones jurídicas, laboral y mercantil, entre las partes en el ámbito de los seguros.

En el presente supuesto atendidos los hechos declarados probados se llega a la conclusión de que la relación que mantenía el actor con la empresa demandada Divina Pastora Seguros Generales S.A., era doble, laboral y mercantil, y ello aun teniendo en cuenta la presunción de laboralidad, dado que esta queda desvirtuada por la abundante prueba practicada y obrante en los autos en función de la cual se llega a la conclusión de la concurrencia de un doble vínculo, analizando los actos anteriores, coetáneos y posteriores llevados a cabo por las partes. Así resulta que con fecha 20-12-1999 en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo el actor venia trabajando para la empresa Asociación Medico Quirúrgica Valenciana de Seguros S.A., (ASMEQUIVA), dedicada a operaciones de seguro del ramo de enfermedad, y con fecha 28 de enero de 2011 se suscribió entre la Asociación Médico Quirúrgica Valenciana de Seguros S.A., (ASMEQUIVA), la mercantil DIVINA PASTORA AGENCIA DE SEGUROS GENERALES S.A. (DPSG), y el trabajador contrato de subrogación en los términos que en el mismo se indican, pasando el actor a formar parte de la plantilla de la empresa DPSG con fecha de efectos de 1 de febrero de 2011. También desde el día 20 de diciembre de 1999 el actor y la entidad empresa Asociación Médico Quirúrgica Valenciana de Seguros S.A., (ASMEQUIVA), suscribieron contrato de agencia de seguros, contrato en el que el actor como agente exclusivo se compromete a realizar la actividad de mediación de seguros privados entre los tomadores de seguros y asegurados y la compañía aseguradora, estableciéndose que el contrato es de naturaleza mercantil. Así mismo el actor consta dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas desde el 1-2-2008 como agente de seguros, y desde el inicio de la prestación de servicios el demandante ha venido percibiendo de la entidad pagadora ASMEQUIVA rendimientos de trabajo y rendimientos de actividades profesionales. La entidad DPSG emite liquidaciones mensuales de comisiones de la cartera que generan las pólizas en las que ha mediado el actor como agente de ASMEQUIVA.

De la resultancia fáctica se concluye que el actor el mismo día suscribió con la empresa ASMEQUIVA dos contratos, uno laboral y otro mercantil como agente de seguros, cuya vigencia se ha mantenido desde el año 1999 hasta el año 2011, sin que conste problema alguno planteado entre las partes por tal dualidad, ni reclamación alguna tendente a desautorizar la naturaleza mercantil del contrato de agencia, ni se aporta prueba siquiera indiciaria que permitiera considerar que el contrato mercantil era un subterfugio para eludir el pago en vía laboral de las comisiones devengadas por el actor en la gestión de la cartera de seguros gestionada por el mismo o que carecía efectivamente de un verdadero y real sustrato juridico, muy al contrario, el actor ha aportado sus certificados de retenciones fiscales por actividades profesionales durante todos estos años, de modo diferente al que corresponde a un trabajador por cuenta ajena, y esta dualidad de retribuciones, laboral y compensación mercantil ha sido reconocida por las partes año tras año en cada ejercicio, reconociendo la empresa la cartera de seguros del actor y los derechos sobre la misma, sin que conste que en el contrato de agente del actor concurran elementos propios de una relación de dependencia, realizando funciones distintas en cada una de las dos relaciones jurídicas. Y en esta situación y con un doble vínculo se produce el acuerdo de subrogación que el actor firmó con la entidad Divina Pastora Seguros Generales donde se perfilan las características y condiciones laborales del actor que el demandante acepta, sin hacer referencia alguna a la existencia de condiciones irregulares, sino al contrario, aceptó el reconocimiento de sus condiciones laborales e incluso firmó una cláusula en la que se hace constar que manifiesta que no existe ninguna otra condición laboral distintas a las recogidas en el contrato de trabajo. Por lo que se mantiene el vínculo mercantil con la empresa ASMEQUIVA, y en esta situación pasa a la empresa DPSG que se subroga como consecuencia de la operación mercantil de adquisición de la cartera de seguros de aquella. Y si bien es cierto que al actor se le ofreció por parte de la nueva empresa DPSG un nuevo contrato mercantil como agente con las características que establecía la nueva empresa para sus agentes y que el actor no firmó, y por lo tanto la empresa DPSG no lo considera como agente productivo al modo de sus propios agentes, ello no significa que el actor dejara de tener una vinculación mercantil con la nueva empresa DPSG, ya que ésta había asumido la contratación de la precedente empresa y el actor conservaba los derechos de la cartera que tenia en la misma derivada de su precedente relación mercantil, pero que al no suscribir el nuevo contrato mercantil ofrecido no podía acogerse a los beneficios y ventajas de los agentes de la mercantil DPSG para la nueva producción, limitándose sus derechos a los anteriormente adquiridos en la empresa ASMEQUIVA.

SEPTIMO.-Con adecuado amparo procesal se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 10.3 del R.D. 1438/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellos, ya que, sostiene la parte recurrente, una vez establecida la laboralidad de la prestación del actor cabe modificar el criterio sostenido en la sentencia impugnada respecto a la no consideración salarial de las cantidades percibidas por el actor en concepto de comisiones y estimar su carácter salarial y considerar aplicable en este caso de forma analógica lo dispuesto en el art. 10.3 del R.D. 1438/1985, de 1 de agosto .

Motivo que no puede alcanzar éxito, por cuanto como ya se ha dejado establecido existen dos vínculos contractuales separados entre el actor y la empresa demandada, laboral y mercantil, y la retribución por la relación laboral ha quedado determinada en el hecho probado primero de la sentencia impugnada, y las cantidades percibidas por el demandante por comisiones derivadas de la cartera como consecuencia de su actividad de agente no pueden incluirse como parte del salario del actor por su actividad laboral, sin que tampoco resulte de aplicación por analogía lo dispuesto en el art. 10.3 del R.D. 1438/1985, de 1 de agosto , que se refiere a los representantes de comercio, que es una figura distinta a la de mediador de seguros y ésta, además, no constituye una relación laboral, ni ordinaria ni especial.

OCTAVO.-Se denuncia en este motivo que la sentencia de instancia ha incurrido en aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 39 y 41 del mismo texto legal , alegando que con apoyo en los hechos declarados probados se ha acreditado que las modificaciones operadas por la empresa son graves, intencionales, tendentes a menoscabar la dignidad del trabajador y merecen el acogimiento en el artículo 50 del E.T . En su recurso la parte actora sostiene que el actor inicio su andadura en la nueva empresa y esta le mantuvo el puesto de Director Comercial de Grandes Colectivos durante el primer año con libertad de horario, nunca fue administrativo, solamente comercial. Pero los hechos declarados probados, tanto los debidamente asentados en la premisa histórica como los impropiamente asentados en la fundamentación jurídica con valor fáctico, no respaldan la alegación que realiza la parte actora, porque si bien es cierto que el actor cuando inicio su relación con la empresa ASMEQUIVA figuraba como director comercial incluido en el grupo profesional con el nivel profesional de Jefe de Negociado, no es menos cierto que en los documentos remitidos por la primera empresa a la nueva se hace constar como categoría profesional la de Jefe de Negociado y el puesto de trabajo de comercial y en posterior contrato de subrogación se reflejan esos mismos datos, sin que por la parte recurrente se hiciera objeción, ni observación, ni rectificación a tal subrogación que firma y se incorpora a la empresa y comienza a desarrollar sus funciones, y por lo tanto si en el acuerdo de subrogación no se refleja la condición de director comercial no puede considerarse que la nueva empresa ha modificado esta situación, ya que no se establece en el acuerdo que aceptó y suscribió el trabajador sin que conste objeción alguna por su parte. Sin olvidar que de los hechos declarados probados no resulta que el actor realizara funciones propias de Director Comercial.

En cuanto a sus condiciones laborales sostiene la parte recurrente que se privó al actor de su despacho habitual, se le ubicó en zona de paso, sin teléfono ni ordenador y se le obliga a permanecer en la oficina sin posibilidad de salir a atender sus cometidos, entregándole tarjeta de fichar y obligación de registrar entradas y salidas.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que al actor se le ubica en la zona de atención al cliente con mesa, teléfono y ordenador, junto al resto de agentes comerciales, y que con anterioridad disponía de un despacho anexo al del director territorial, de uso compartido, en el que ubicaba sus efectos personales y que cuando no se encontraba en él era utilizado por otros agentes exclusivos o jefes de ventas. Por lo tanto el actor si bien en un determinado periodo ha dispuesto de un despacho en el que ubicaba sus efectos personales, era de uso compartido por otros agentes exclusivos y jefes de ventas, y actualmente se le ha ubicado en la zona de atención al cliente con mesa, teléfono y ordenador junto al resto de los agentes comerciales, por lo que realiza su cometido con los mismos medios y en las mismas condiciones que las desarrollaba antes y que los compañeros de trabajo comerciales, y este cambio no afecta a la dignidad del actor ya que no se trata de un cambio individualizado para el actor, sino que la situación es compartida por todos los que integran la plantilla con las mismas funciones y son las adecuadas al grupo profesional al que pertenece el puesto de trabajo del actor de comercial. Sin que al actor se le haya aislado, sino se le ha reubicado con el resto de personal de comercial para atender a los clientes. Y con respecto al hecho de que con anterioridad no tenia un horario rígido sujeto a fichaje debe tenerse en cuenta que no consta que se le haya impuesto al actor un horario distinto al de sus compañeros de trabajo ni en condiciones peores, y si bien pudiera considerarse que el demandante anteriormente realizaba funciones fuera de la oficina en razón de su trabajo, se le ha requerido mayor presencia en el horario de trabajo en la oficina para atender las necesidades de la empresa en determinados periodos, pero no se acredita que se le haya impedido de una manera rotunda que pueda salir de la oficina en horario de trabajo a desarrollar sus funciones acudiendo a visitar a clientes, como con valor fáctico deja establecido la sentencia impugnada y ello tampoco constituye un ataque a la dignidad personal del trabajador. Y como señala la sentencia impugnada los cambios que se pudieron haber producido son la consecuencia obligada y normal de una reestructuración derivada de la subrogación empresarial, con la compra de los derechos de cartera de seguros de una entidad de estructura inferior, por lo que considera que resulta difícil hablar de un incumplimiento de la empresa y de un menoscabo en la dignidad del recurrente, entendiendo que se trata de una situación objetiva derivada de la reorganización llevada a cabo, y esa conclusión interpretativa no resulta desvirtuada por los hechos declarados probados ni por las circunstancias acreditadas concurrentes en la empresa.

En cuanto al vaciamiento de la cartera, teniendo en cuenta que ha quedado establecido anteriormente el doble vínculo que la empresa demandada mantiene con el actor, y que dicho extremo responde al ámbito mercantil de la relación no es posible abordar tal cuestión en esta jurisdicción por ser ajena a la relación laboral. Y lo mismo debe predicarse sobre la falta de información de las condiciones que generan comisiones o para facilitar el seguimiento de su cartera, que al derivar de su condición y relación como agente de seguros corresponde al ámbito mercantil. No obstante, en relación con el acceso a la información corporativa, debe recordarse que si se trata de la relativa a su cartera de clientes la cuestión continua dentro del ámbito mercantil, no obstante debe tenerse en cuenta que respecto de las liquidaciones mensuales de comisiones de la cartera que generan las pólizas en las que ha mediado el actor como agente de ASMEQUIVA el demandante puede consultar las liquidaciones en el área del mediador y por lo tanto no se aprecia impedimento para conocer lo que precisa. Respecto a la solicitud que efectúa el actor de un listado de clientes en activo, lo que no se acredita de cual de sus relaciones laboral o mercantil deriva, pero si se tratara de la mercantil en este caso no procedería su análisis, y para la hipótesis que tenga que ver con su relación laboral, ante esta exigencia por la Subdirectora comercial se le responde que debe consultar si es posible facilitarle tal listado (hecho probado vigésimo), y esta respuesta de la empresa en modo alguno supone que afecte a la dignidad del trabajador.

Sostiene la parte recurrente que existe una vía indirecta de imposibilitar el trabajo del actor consistente en la instrucción al centro de recepción de llamadas de la empresa para que los operarios encargados de dicho cometido contesten que en la oficina no hay ningún Alejo , y si alguien se obstina, le pongan alguna dificultad añadida a la hora de establecer el contacto, y si bien es cierto que en el hecho probado vigesimoprimero se refleja la queja de una cliente en el sentido de que no había ningún Alejo y que pasaría un comercial a visitarla que no ha pasado y que en la línea de atención al cliente cuando llamó le preguntaron sobre su nombre y dirección y se queja de la atención fría e impersonal en las oficinas solicitando la baja, ello tan solo es expresivo de la queja de esta cliente por la forma de ser atendida que considera fría e impersonal, pero no acredita que la empresa diera instrucciones para que si preguntaban por el actor se indicara que no existía en la empresa, ni que se impidiera establecer contacto con el demandante.

También la parte recurrente alude a dos modificaciones que no considera por si solas trascendentes, relativas a la reducción del salario sin justificación y la no percepción de la cesta de Navidad, y aunque estima que individualmente considerados estos dos casos no serian suficientes para sostener una extinción de contrato ex artículo 50 del E.T ., unido a las anteriores modificaciones y actuaciones de la empresa debe concluirse que obedecen a una política tendente a socavar la moral y dignidad del actor, por lo que procede la estimación del motivo.

Como la propia parte recurrente reconoce la reducción de su salario por no habérsele abonado el incentivo de productividad que asciende a 331,49 euros y que deriva de un error de gestión involuntario no presenta la gravedad para generar el derecho a la extinción indemnizada del contrato interesada por el trabajador, ni aparece como voluntario y deliberado para mostrar una voluntad encaminada al incumplimiento de la obligación empresarial, ni se acredita que responda a una voluntad de perjudicar al trabajador, ni afecta a su dignidad y lo mismo debe predicarse de la cesta de Navidad que al ir a retirarla el demandante en diciembre de 2012 no se encontraba el actor en la lista de empleados, habiéndole dado la Jefa de Ventas explicación sobre tal omisión de que se trataba de un error, lo que se comunica al Director Territorial, contestando que seria un error de gestión. Y no puede prosperar la alegación de la parte relativa a que las precedentes omisiones unidas a las anteriores modificaciones y actuaciones de la empresa debe concluirse que obedecen a una política tendente a socavar la moral y dignidad del actor, por cuanto ni individualmente consideradas las precedentes omisiones resultan suficientes para la extinción del contrato de trabajo ex art. 50 del E.T ., ni se pueden adicionar a las mismas las otras conductas que no han prosperado como anteriormente ya se ha expuesto, por lo que no puede alcanzar éxito este motivo.

NOVENO.-Con adecuado amparo procesal se solicita en este motivo la revisión de la sentencia impugnada por aplicación indebida de los artículos 15 de la Constitución Española y 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , considerando que los hechos acreditados en juicio ponen de manifiesto que la actitud empresarial ha violado el derecho del actor a su intimidad y dignidad, y tras reiterar los extremos que la parte considera acreditados e interesar una indemnización concluye solicitando la estimación del recurso.

No habiendo prosperado las precedentes alegaciones sobre la existencia de causas para extinguir el contrato de trabajo del actor a instancia del mismo, tal y como se establece en la precedente fundamentación jurídica, y no resultando de los hechos declarados probados una conducta empresarial, ni por persona alguna de la empresa que permita considerar que se ha producido acoso laboral u situación de hostigamiento, no constan como sostiene la sentencia impugnada faltas de respeto alguna hacia el actor, ni trato vejatorio, ni degradante, ni frases mal sonantes, ni faltas de respeto, por el contrario todas y cada una de las quejas producidas por el actor son tramitadas y respondidas e intentado solucionar. Sin que la situación de trastorno ansioso que padece el actor pueda ser considerado como un dato que corrobore la situación de acoso moral que alega padecer, dado que como sostiene la sentencia impugnada, es compatible con una situación de tensión en la relación laboral que si se ha reconocido que se padece por el actor.

En conclusión, sobre esta cuestión, sin necesidad de reiterar los argumentos de la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado ni la situación de hostigamiento, ni de acoso laboral, ni vulneración del derecho del actor a su intimidad y dignidad, sino la existencia de discrepancia entre los criterios empresariales y los del trabajador producidos por la reorganización llevada a cabo en la empresa tras la adquisición de la cartera de seguros de la empresa precedente en la que se subroga con una política nueva de empresa, de la que puede disentir el empleado, pero no permite establecer a tenor de los hechos que se ha producido respecto del empleado un trato que afecte a su dignidad, o sea vejatorio o integre la figura del acoso laboral. Por lo que debe desestimarse este motivo y consiguientemente carecen de razón de ser las cantidades interesadas. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Alejo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia de fecha 16 de diciembre de 2013 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0767 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.