Sentencia SOCIAL Nº 1933/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1701/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1701/2021

NIG PV 01.02.4-21/000987

NIG CGPJ01059.34.4-2021/0000987

SENTENCIA N.º: 1933/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el Sindicato COMISIONES OBRERAS, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 4 de Junio de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de CONFLICTO COLECTIVO POR MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO(CIC), y entablado por el - ahora también recurrente-, SINDICATO COMISIONES OBRERAS, frente a las - Empresas- 'UTE CENTRO DE DIA BIZIA 2', 'LAGUNDUZ 2, S.L.'y 'FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD', así como frente a DOÑA Celestina (Delegada de Personal del Sindicato COMISIONES OBRERAS)y DOÑA Diana (Delegada Sindical del Sindicato ESK), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El presente conflicto colectivo afecta al colectivo de 10 trabajadoras de la UTE demandada, UTE Bizia 2, centro de día sito en calle Pablo Neruda, número 1, Vitoria-Gasteiz -Centro de Día BIZIA- , que depende del IFBS de la Diputación Foral de Álava.

2º.-)Las relaciones laborales se rigen por el convenio de empresa y por el convenio de intervención social.

3º.-)Con fecha 18 de enero de 2021, la empresa comunica a la representación legal de los trabajadores la decisión de proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del colectivo referido, por la razón del cambio en los pliegos técnicos de la Diputación respecto de la anterior licitación.

4º.-)Parte social y patronal iniciaron consultas para la implantación de la MSCT pretendida por la empresa consistente en las reducciones de jornada en los términos especificados en el acta de apertura de periodo de consultas, obrante al folio 18 de los autos, en concreto, f. 18 vto, que se da por reproducido en esta sede.

En el preceptivo periodo de consultas, se llevaron cinco reuniones en las siguientes fechas, 29 de enero de 2021, 5, 8, 10 y 16 de febrero de 2021, levantándose actas que obran en los autos a los folios 20 y ss, cuyo contenido doy por reproducido a efectos de integrar el presente factum.

Con fecha 16 de febrero, se termina el proceso SIN ACUERDO en ninguno de sus términos.

La empleadora comunica el 16 de marzo de 2021 a la RLT la decisión final sobre la aplicación dicha MSCT, así como, a las trabajadoras afectadas en la que se señalaba que la modificación se haría efectiva el 24 de marzo de 2021 (actos de comunicación, a los folios 78 y ss).

5º.-)El nuevo Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del recurso público del Centro de Día Psicogeriátrico para mayores BIZIA, supone una reducción de asignación económica y de horas de trabajo de personal.

La demandada ha celebrado contratos de sustitución para bajas que no han podido cubrirse por sustitución interna.

También ha contratado a Dña. Milagros, que es fisioterapeuta (un nuevo puesto) y a Dña. Natividad, limpiadora.

6º.-)Se celebró PRECO'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que con DESESTIMACION de la demanda presentada por CCOO en el ejercicio de la acción de conflicto colectivo contra Celestina, UTE CENTRO DE DIA BIZIA 2, FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD, LAGUNDUZ 2 S.L. y Diana, debo absolver a las empresas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - codemandada-, DOÑA Diana.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Agosto, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 10 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 18 de Octubre, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

SEXTO.-Por Providencia de 16 de Noviembre, la Presidenta de la Sala, nombró nuevo ponente a la Magistrada Doña Garbiñe Biurrun Mancisidor, en sustitución de D. Jose Félix Asenjo Pinilla, al haber quedado en minoría la posición que en su condición de ponente inicial mantuvo en el debate.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por el Sindicato CCOO en el ejercicio de la acción de conflicto colectivo contra Celestina, UTE CENTRO DE DIA BIZIA 2, FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD, LAGUNDUZ 2 S.L. y Diana, absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

La Sentencia recurrida desestima la demanda razonando que es posible la reducción de jornada de las personas trabajadoras a tiempo parcial, con base en los artículos 41.1 a) y 12.4 e) ET, que ha existido buena fe en la negociación, que la medida productiva está justificada, dadas las condiciones del nuevo pliego de contratación con el IFBS de la Diputación Foral de Álava y que las nuevas contrataciones efectuadas por la empresa están justificadas para la sustitución de bajas, y que las dos nuevas contrataciones son de categoría limpiadora y fisioterapeuta, ajenas por tanto al colectivo afectado por la discutida MSCT.

Frente a esta Sentencia se alza el Sindicato CCOO, adhiriéndose al recurso Doña Diana, (Sindicato ESK).

SEGUNDO.-Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b )- que el error sea evidente;

c )- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado quinto en el sentido de que se diga en el mismo que, desde la modificación, la empresa ha realizado hasta quince nuevas contrataciones, indicando el detalle de las mismas.

Pretensión que basa en los documentos que invoca - Vida laboral de la empresa, obrante a los folios 104 a 107 de los autos -. Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya tiene por acreditado, en dicho hecho probado quinto, que la empresa ha realizado contrataciones para cubrir bajas que no han podido cubrirse internamente y también que ha realizado otras dos contrataciones de una fisioterapeuta y una limpiadora, lo que resulta ajeno a la modificación sustancial de condiciones de trabajo que se impugna en el prsente procedimiento. De ahí que no pueda apreciarse por esta Sala que concurra error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y que haya de tenerse en cuenta que ya se ha valorado el Informe de Vida laboral, así como el resto de los documentos aportados por la empresa. Por otra parte, la adición propuesta tampoco aporta nada relevante, pues no se indica la categoría profesional de las nuevas contrataciones.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 41 ET y la STS de 26 de abril de 2013. Argumenta, en esencia, la parte recurrente, que no cabe convertir unilateralmente un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, ni siquiera por la vía del artículo 41 ET; que tampoco cabe, por analogía, la reducción de la jornada de un trabajador a tiempo parcial; que tampoco el despido de cuatro trabajadoras dentro de este procedimiento; que la empresa no ha actuado con buena fe negocial, al haberse presentado al concurso público con pleno conocimiento de las condiciones del mismo; que en la negociación deben cruzarse propuestas y contrapropuestas y negociarse de buena fe; que no concurren las causas invocadas por la empresa, dado que conocía las condiciones del concurso público al presentarse a su licitación; y que además la empresa ha contratado a seis personas ya desde el mes de marzo, siendo el mes de febrero en el que se impuso la medida.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, tanto en su apartado estricto de Hechos probados como en su fundamentación jurídica. Son los siguientes: el conflicto colectivo afecta al colectivo de 10 trabajadoras de la UTE demandada - UTE Bizia 2 -, Centro de día que depende del IFBS de la Diputación Foral de Álava; el 18 de enero de 2021, la empresa comunica a la representación legal de los trabajadores la decisión de proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del colectivo referido, por la razón del cambio en los Pliegos técnicos de la Diputación respecto de la anterior licitación; la reducción de jornada afecta al personal con categoría de trabajadores sociales, psicólogos, médicos, enfermeros, y auxiliares de enfermería; todos ellos tienen una jornada parcial, salvo la Sra. Encarna, (enfermera/coordinadora), que la tenía a tiempo completo y se le redujo en dos horas (de 37 a 35 horas); el nuevo Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del recurso público del Centro de Día Psicogeriátrico para mayores BIZIA, supone una reducción de asignación económica y de horas de trabajo de personal; la demandada ha celebrado contratos de sustitución para bajas que no han podido cubrirse por sustitución interna y también ha contratado a Dña. Milagros, que es fisioterapeuta (un nuevo puesto) y a Dña. Natividad, limpiadora; se han celebrado cinco reuniones en el período de consultas, que terminó sin acuerdo.

El artículo 41.1 ET, referido a la ' Modificación sustancial de las condiciones de trabajo', prevé la posibilidad de que la empresa pueda ' acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.'.

Posibilidad que, como es bien sabido, ha de canalizarse a través del procedimiento previsto en el apartado 4 de dicho artículo 41 ET y, en su caso, en la negociación colectiva

Por su parte, el artículo12 ET, referido al ' Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo', prevé en su apartado 4. e), en lo que ahora interesa, lo siguiente: ' La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.'

A.-Sobre la buena fe negocial.

El artículo 41.4 ET prevé que ' Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.'.

Sobre el significado y el alcance de esta obligación de negociar de buena fe, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente, notablemente en materia de despido colectivo, pero también de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo, - por todas, cabe invocar las SSTS 20-3-13, Rec 81/12; 27-5-13, Rec. 787/12; 28-1-14, Rec. 46/13; 18-2-14, Rec. 74/13; 18-3-14, Rec. 125/13; 26-3-14, Rec. 158/13; 11-4-14, Rec. 170/13; 15-4- 14, Rec. 136/13; 21-4-14, Rec. 126/13; 20-5-14, Rec. 276/13; y 21-5-14, Rec. 249/13 -, siendo destacable la precitada de 27-5-2013, Rec. 787/12 -, en la que se razona que'(...)ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET («ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena feal objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena feque el precepto exige es una buena fe negocial'.

También a reseñar la STS de 21-4-14, Rec. 126/13, que argumentó que ' no cabe cuestionar, sin la base necesaria, la buena fe que ha de presidir las relaciones laborales en general, el proceso de negociación por ambas partes en particular - especialmente el de esta clase ex art. 51.2 del ET - ni, en fin, y sobre todo, la extinción misma de los contratos, cuando la (amplia) mayoría de la representación de los trabajadores se ha mostrado conforme con éstas y no se ha considerado víctima de una actuación torticera de la empresa, por más que así lo trate de ver la parte recurrente al aludir, ya en el motivo precedente, al dolo que menciona por haberse dado, según sostiene, una información falsa en el período de consultas que no ha quedado demostrada, y que, según razona, « tendría como consecuencia la nulidad de los despidos practicados» conforme al art. 124 de la LRJS , cuando lo cierto es que a falta de evidencias de otro signo, la presunción legal juega en pro de la existencia de esa buena fe y no a la inversa'.

No puede dejar de recordarse la STS 26-3-14, Rec. 158/13, que se remite a la doctrina fijada en procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo - STS de 16-11-12, Rec. 236/11 -, de la que se desprenden los siguientes criterios generales: que el período de consultas no debe entenderse como ' un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe'; que ' Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo'; que ' La esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo' y que ha de ' estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo' - STS de 30-6-11, Rec. 173/10 -.

Finalmente, la reciente STS de 14 de enero de 2020 - RC 126/2019 -, recordando su doctrina al respecto, ha razonado así:

'(...) conforme a lo dispuesto en el art. 51,2 ET : ' El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

(...) Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.'.

Como recuerda la STS/IV de 18 de julio de 2014 (rco.303/2013 ):

' (...) en relación con la finalidad del periodo de consultas, es dable recordar que por esta Sala, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STS/IV 30-junio-2011 -rco 173/2010 ) como en proceso de despido colectivo ( STS/IV 26-marzo-2014 -rco 158/2013 , Pleno, votos particulares), se ha interpretado que ' en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo'.

' (...) Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo, existe una consolidada doctrina jurisprudencial - como ha recordado la STS/IV 26- marzo-2014 (rco 158/2013 , Pleno, votos particulares) --, habiéndose interpretado, en esencia, que: a) ' la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ['ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe']; b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de 'la consecución de un acuerdo' y que el periodo de consultas 'deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento', está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial' ( STS/IV 27-mayo-2013 -rco 78/2012 , Pleno); y b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que ' se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas ... configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe' ( STS/IV 16-noviembre-2012 -rco 236/2011 ).'(...)'.

Pues bien, teniendo en cuenta este reiterado criterio jurisprudencial y aplicado el mismo al criterio que nos ocupa, hemos de concluir que el período de consultas sí reunió en el caso presente la exigencia de negociación de buena fe por parte de la empresa, dado que el juzgador a quo ya razona que se abrió periodo de consultas, que las consultas formales se desarrollaron en cinco reuniones los días 29 de enero de 2020, 5, 8, 10 y 16 de febrero de 2021, que, del contenido de las actas no no se infiere que no existiera negociación o que fuera meramente formal, sino que tuvo contenido negociador, barajando diferentes opciones, solicitándose información, aclaraciones, y todo ello al margen de la legítima discrepancia de los negociadores que no suscribieron acuerdo alguno manifestando la parte social su disconformidad y dando por cerrado el periodo de consultas en la última reunión, así como que tampoco consta en las actas protesta alguna por ninguna de las partes de que se estuviera ocultando información o de que se estuviera escamoteando algún extremo de los debatidos en las negociaciones.

En consecuencia, se rechaza este argumento del recurso.

B.-Sobre la concurrencia o no de causas que legitimen la decisión empresarial combatida.

La instancia parte del hecho acreditado de que la causa de la modificación analizada tiene su origen en el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del recurso público del Centro de Día Psicogeriátrico para mayores BIZIA, en el que se ha producido una reducción de asignación económica y de horas de trabajo de personal, como constató el Inspector de Trabajo actuante.

Así las cosas, hemos de considerar, con el juzgado a quo, que nos encontramos en un supuesto de concurrencia de causa productiva y organizativa derivada de forma directa del contenido del nuevo Pliego de condiciones y de las reducciones del servicio impuestas por el cliente.

A ello no obsta que la empresa hubiera conocido, naturalmente, el contenido del Pliego cuando concurrió a la nueva adjudicación, ni obsta tampoco que se hayan realizado por la demandada nuevas contrataciones, ya que se ha tratado de contratos de sustitución para bajas que no han sido cubiertas internamente pese a la pretensión de la empresa y que otras dos contrataciones lo son de fisioterapeuta, para puesto inexistente con anterioridad y para limpiadora, categoría que ninguna relación guarda con la medida empresarial impugnada.

C.-Sobre si cabe o no convertir un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial o reducir aún más la jornad de trabajadoras a tiempo parcial.

En primer lugar, hemos de matizar los hechos, en cuanto que, tal como la instancia lo plasma en la Fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, no se han producido reducciones de jornada en un contrato a tiempo completo, que implique la conversión a otro a tiempo parcial - salvo el caso de la Sra. Encarna, cuya jornada se ha reducido en dos horas semanales -, siendo el resto de supuestos de reducción de jornada en contratos que ya eran a tiempo parcial.

Sobre esta cuestión, hemos de traer a colación la STJUE de 15 de octubre de 2014 (C-221/2013), en el Caso Mascellani, en la que, resolviendo petición de decisión prejudicial relativa a la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, de 6 de junio de 1997, que figura en el Anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1998, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES. Cuestión o petición prejudicial planteada en un supuesto de conversión, por voluntad empresarial, de un contrato a tiempo parcial de la Sra. Evangelina en un contrato a tiempo completo. El TJUE concluye, a grandes rasgos, que la conversión de un contrato a tiempo parcial en un contrato a tiempo completo es correcta, pero lo inverso es contrario a la normativa europea.

Y son los que siguen los razonamientos contenidos en dicha Sentencia, en lo que ahora interesan:

' 19 Procede recordar que la Directiva 97/81 y el Acuerdo marco tienen por objeto, por una parte, promover el trabajo a tiempo parcial y, por otra parte, suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo (véanse, en este sentido, las sentencias Bruno y otros, C-395/08 y C-396/08 , EU:C:2010:329 , apartados 24 y 77, así como Michaeler y otros, C-55/07 y C-56/07 , EU:C:2008:248 , apartado 21).

27 En el caso de autos, procede declarar, tal como el Abogado General señaló en el punto 51 de sus conclusiones, que una situación en que el contrato laboral a tiempo parcial se transforma en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado no es comparable con otra en que el contrato laboral a tiempo completo del trabajador se transforma en contrato laboral a tiempo parcial contra la voluntad de éste, pues la reducción del tiempo de trabajo no tiene las mismas consecuencias que su incremento, en particular, en el plano de la remuneración del trabajador, que constituye la contrapartida del trabajo.

28 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el Acuerdo marco, en particular, su cláusula 5, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa nacional en virtud de la cual el empleador puede disponer la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en particular, su cláusula 5, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa nacional en virtud de la cual el empleador puede disponer la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado.'.

Pues bien, no nos hallamos en un supuesto de transformación de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, sino de reducción de jornada de contratos que ya eran a tiempo parcial.

Repárese que no se pronuncia el TJUE sobre la reducción de jornada en contratos a tiempo parcial, por lo que esta Sentencia no da respuesta concreta a la cuestión que se nos plantea. Ahora bien, lo único que se ha considerado contrario a la normativa europea es la conversión de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial.

En este sentido, procede también recordar la STS 24 de noviembre de 2015 - RC 154/2015 -, en la que, en procedimiento de despido colectivo, en cuanto a la alegada novación de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, se concluyó que ello constituía en realidad una reducción temporal de jornada y salario, por lo que no se vulneraba, en aquel caso, el artículo 12.4.e) ET en relación con art. 5.2 Directiva 97/81/CE. En aquella ocasión se razonó al respecto como sigue: (...) d) Únicamente así interpretada, -- y separándonos en la forma que exponemos de los argumentos sustentados en la sentencia de instancia y en el recurso empresarial para defender su validez --, la medida cuestionada es jurídicamente correcta, pues equivale, a pesar de la denominación empleada por las partes negociadoras, a una reducción de jornada, con proporcional reducción salarial, que encaja dentro de las medidas que conforme a la norma estatutaria, en su interpretación jurisprudencial, se pueden pactar en el seno de un procedimiento de despido colectivo y está dentro de los límites del art. 47.2 ET (' La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ... '), y sin perjuicio, en su caso, del posible derecho de los afectados por la reducción temporal de jornada y salario a las prestaciones correspondientes derivadas de tal situación. Únicamente así interpretada esta cláusula es válida, pues no se trata de la conversión de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial, por lo que procede desestimar también en este extremo los correspondientes recursos de los Sindicatos demandantes.(...).

Por su parte, la STS de 21 de diciembre de 2017 - RC 282/2016 - declara justificada la decisión de reducción de jornada acordada por la empresa, una vez finalizado sin acuerdo el expediente de reducción de jornada que justificó en causas de tipo económico, productivas u organizativas, consistentes en la extinción del contrato con un cliente.

Pues bien, tomando en consideración todos estos elementos, hemos de desestimar el recurso.

En efecto, como se ha dicho, lo que se discute es una reducción de jornada que opera sobre contratos a tiempo parcial - y sobre uno a tiempo completo -, debiendo concluirse que en modo alguno se ha producido la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, novación no permitida por nuestra legislación salvo acuerdo entre las partes y tampoco permitida por la normativa y la jurisprudencia comunitarias, como ya se ha visto.

Nada impide, por otra parte, la reducción de la jornada, si existe causa para ello, como el TS ha determinado en las Sentencias precitadas, siempre que ello no se plasme en modificar el tipo de contrato de a tiempo completo en tiempo parcial. Por lo que en modo alguno se opera una novación prohibida por el hecho de reducir la jornada de trabajo en un contrato a tiempo parcial. Algo sobre lo que nuestra legislación da respuesta al no contemplar tal prohibición y contemplar, por el contrario, la posibilidad de alterar y reducir la jornada si hay causa para ello.

De ahí que no se considere necesario el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre las costas causadas en el recurso, dado que nos hallamos en un procedimiento de conflicto colectivo, en el que cada parte debe hacerse cargo de las suyas, salvo mala fe o temeridad, que no se aprecia en este caso ( artículo 235.2 LRJS).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sindicato CCOO, al que se adhirió Doña Diana, (Sindicato ESK) frente a la Sentencia de 4 de junio de 2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en autos nº 241/21, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

Al amparo del artículo 260 LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi Sala, discrepo de la sentencia dictada en el recurso 1701/21 y emito el siguiente voto particular.

Partiendo del mismo relato fáctico que asume la sentencia mayoritaria, a mi juicio, el recurso del sindicato CCOO, al que se ha adherido el sindicato ESK, debería ser estimado, y la sentencia revocada, por los fundamentos de derechosiguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

La reducción de jornada acordada por las empresas LAGUNDUZ 2 S.L. y FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD, (UTE CENTRO DE DIA BIZIA 2) afecta al personal con categoría de trabajadores sociales, psicólogos, médicos, enfermeros, y auxiliares de enfermería. Todos ellos tienen una jornada parcial, salvo la Sra. Encarna, (enfermera/coordinadora), que la tenía a tiempo completo y se le redujo en dos horas.(de 37 a 35 horas).

La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que es posible la reducción de jornada de los trabajadores a tiempo parcial, ( artículos 41.1 a) y 12.4 e) ET); que ha existido buena fe en la negociación; que la medida productiva está justificada, dadas las condiciones del nuevo pliego de contratación con el IFBS de la Diputación Foral de Álava; y que las nuevas contrataciones efectuadas por la empresa están justificadas para la sustitución de bajas, y que las dos nuevas contrataciones son de categoría limpiadora y fisioterapeuta, ajenas por tanto al colectivo afectado por la discutida MSCT.

B.- Normativa española en liza.

Artículo 41.1 ET. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

41.4 Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

41. 5. ET La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

Artículo 12.4 e) ET:

La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.

C.- Normativa comunitaria y doctrina del TJUE en esta materia.

Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces.

Cláusula 1: Objetivo

El objetivo de este Acuerdo marco es:

a) garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial;

b) facilitar el desarrollo del trabajo a tiempo parcial sobre una base voluntaria y contribuir a la organización flexible del tiempo de trabajo de una manera que tenga en cuenta las necesidades de los empresarios y de los trabajadores.

Cláusula 2: Ámbito de aplicación

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores a tiempo parcial que tengan un contrato o una relación de trabajo tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales al nivel pertinente de conformidad con las prácticas nacionales de relaciones laborales, podrán, por razones objetivas, excluir total o parcialmente de las disposiciones del presente Acuerdo a los trabajadores a tiempo parcial que trabajan de manera ocasional. Deberían reexaminarse periódicamente estas exclusiones a fin de establecer si siguen siendo válidas las razones objetivas que las sustentan.

Cláusula 3: Definiciones

1. A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por «trabajador a tiempo parcial» a un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador asalariado a tiempo completo del mismo establecimiento que tenga el mismo tipo de contrato o relación laboral y un trabajo o empleo idéntico o similar teniendo en cuenta otras consideraciones tales como la antigüedad y las cualificaciones o competencias.

En caso de que no exista ningún trabajador a tiempo completo comparable en el mismo establecimiento, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.

Cláusula 4: Principio de no discriminación

1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis.

3. Los Estados miembros y/o los interlocutores sociales definirán las modalidades de aplicación de la presente cláusula, habida cuenta de la legislación europea y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Cuando existan razones objetivas que lo justifiquen, los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, podrán, en su caso, subordinar el acceso a condiciones de empleo particulares, a un período de antigüedad, una duración del trabajo o condiciones salariales. Deberían reexaminarse periódicamente los criterios de acceso a los trabajadores a tiempo parcial a condiciones de trabajo particulares, habida cuenta del principio de no discriminación previsto en el punto 1 de la cláusula 4.

Cláusula 5: Posibilidades de trabajo a tiempo parcial

1. En el contexto de la cláusula 1 del presente Acuerdo y del principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo:

a) los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, deberían identificar y examinar los obstáculos de naturaleza jurídica o administrativas que pudieran limitar las posibilidades de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, eliminarlos;

b) los interlocutores sociales, dentro de su ámbito de competencias y a través de los procedimientos previstos en los convenios colectivos, deberían identificar y examinar los obstáculos que pudieran limitar las posibilidades de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, eliminarlos.

2. El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y prácticas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado.

3. En la medida de lo posible, los empresarios deberían tomar en consideración:

a) las peticiones de transferencia de los trabajadores a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial que esté vacante en el establecimiento;

b) las peticiones de transferencia de los trabajadores a tiempo parcial a un trabajo a tiempo completo o de incremento de su tiempo de trabajo si se presenta esta posibilidad;

c) la transmisión de información a su debido tiempo sobre los puestos a tiempo parcial y a tiempo completo disponibles en el establecimiento, a fin de facilitar las transferencias de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa;

d) las medidas destinadas a facilitar el acceso al trabajo a tiempo parcial a todos los niveles de la empresa, incluidos los puestos cualificados y los puestos directivos y, en los casos apropiados, las medidas destinadas a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional a fin de favorecer la progresión y la movilidad profesionales;

STJUE 15 de octubre de 2014, caso Evangelina:

19 Procede recordar que la Directiva 97/81 y el Acuerdo marco tienen por objeto, por una parte, promover el trabajo a tiempo parcial y, por otra parte, suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo (véanse, en este sentido, las sentencias Bruno y otros, C?395/08 y C?396/08, EU:C:2010:329, apartados 24 y 77, así como Michaeler y otros, C?55/07 y C?56/07, EU:C:2008:248 , apartado 21).

27 En el caso de autos, procede declarar, tal como el Abogado General señaló en el punto 51 de sus conclusiones, que una situación en que el contrato laboral a tiempo parcial se transforma en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado no es comparable con otra en que el contrato laboral a tiempo completo del trabajador se transforma en contrato laboral a tiempo parcial contra la voluntad de éste, pues la reducción del tiempo de trabajo no tiene las mismas consecuencias que su incremento, en particular, en el plano de la remuneración del trabajador, que constituye la contrapartida del trabajo.

28 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el Acuerdo marco, en particular, su cláusula 5, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa nacional en virtud de la cual el empleador puede disponer la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado.

Costas

29 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en particular, su cláusula 5, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa nacional en virtud de la cual el empleador puede disponer la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado.

D.- Aplicación al caso concreto.

La recta aplicación de la Directiva 97/81 y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, impide que a los trabajadores a tiempo parcial se les pueda reducir la jornada de manera definitiva. Se trata de una minoración de su tiempo de trabajo y de su remuneración que no es ajustada a la normativa comunitaria. Hay que tener presente la especial protección que los trabajadores a tiempo parcial tienen en el derecho comunitario, puesto que se trata de un colectivo feminizado, susceptible de sufrir discriminaciones. La Directiva 97/81 trata de impedir que los trabajadores a tiempo parcial padezcan discriminaciones con respecto a los trabajadores a tiempo completo.

Siendo así, dado que el TJUE es categórico al afirmar que un contrato a tiempo completono puede ser transformado en un contrato a tiempo parcial de manera unilateral, ( artículo 12.4 e) ET), exactamente la misma protección se ha de dispensar a los trabajadores a tiempo parcial, que no pueden ser objeto de reducciones definitivas de su jornada de manera unilateral. La aplicación de la normativa comunitaria, que resulta obligatoria para todos los Juzgados y Tribunales, impone la estimación del recurso, - artículo 4 bis LOPJ-.

No desconoce este juzgador la existencia de jurisprudencia de nuestro TS sobre esta materia. Verbigracia, la STS 24 de noviembre de 2015, recurso 154/2015:

'd) Únicamente así interpretada, -- y separándonos en la forma que exponemos de los argumentos sustentados en la sentencia de instancia y en el recurso empresarial para defender su validez --, la medida cuestionada es jurídicamente correcta, pues equivale, a pesar de la denominación empleada por las partes negociadoras, a una reducción de jornada, con proporcional reducción salarial, que encaja dentro de las medidas que conforme a la norma estatutaria, en su interpretación jurisprudencial, se pueden pactar en el seno de un procedimiento de despido colectivo y está dentro de los límites del art. 47.2 ET (' La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ... '), y sin perjuicio, en su caso, del posible derecho de los afectados por la reducción temporal de jornada y salario a las prestaciones correspondientes derivadas de tal situación. Únicamente así interpretada esta cláusula es válida, pues no se trata de la conversión de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial, por lo que procede desestimar también en este extremo los correspondientes recursos de los Sindicatos demandantes.'

En la misma línea la STS de 21 de diciembre de 2017, recurso 282/2016, que confirma una reducción de jornada del 20% por pérdida de un cliente.

Empero esta jurisprudencia ha de ser apartada para aplicar la Directiva 97/81, y la doctrina del TJUE que la interpreta.

Como afirma la sentencia del TJUE (Sala Primera) de 20 de octubre de 2011:

'Es jurisprudencia reiterada que una sentencia dictada con carácter prejudicial por el Tribunal de Justicia vincula al juez nacional, por cuanto atañe a la interpretación o a la validez de los actos de las instituciones de la Unión de que se trate, para la resolución del litigio principal (véase, en particular, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado29).

37De las consideraciones anteriores se desprende que el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y que debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones del órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión (véase, en particular, la sentencia en el asunto Elchinov, antes citada, apartado30). '

Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLOsiguiente: 'Estimamos el recurso interpuesto por los sindicatos CCOO y ESK, REVOCAMOS la sentencia recurrida, y estimando la demanda planteada, anulamos la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por LAGUNDUZ 2 S.L. y FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD, (UTE CENTRO DE DIA BIZIA 2), debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS -.'

Por este mi voto particular, lo pronuncio y firmo, en la ciudad de Bilbao a dos de diciembre de 2021:

FDO.- JOSE FELIX LAJO GONZALEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, que la suscribe, junto con el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1701-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1701-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.