Sentencia SOCIAL Nº 1935/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1895/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1895/2019

NIG PV 48.04.4-18/002692

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0002692

SENTENCIA N.º: 1935/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Marcial, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 20 de Mayo de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES LABORALES(RPC), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Marcial , frente a las - Empresas- 'ZARDOYA OTIS, S.A.', 'ASCENSORES EGUREN, S.A.', 'GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A.', 'ASCENSORES ENOR, S.A.'y 'ELECTROMECANICA DEL NOROESTE, S.A.'; -siendo partes interesadas en el procedimiento-el FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA')y el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'La parte demandante, DON Marcial, viene prestando sus servicios para la empresa ZARDOYA OTIS, S.A. antigüedad 10/12/1990, con categoría profesional de oficial de 1ª, salario mensual 2.709,33 euros con p/p de pagas extras.

2º.-)La empresa pertenece al grupo ZARDOYA OTIS, conformado además por:

-ASCENSORES EGUREN SA.

-GRUPO ASCENSORES ENOR SA.

-ASCENSORES ENOR SA.

-ELECTROMECANICA DEL NOROESTE SA.

El GRUPO tiene como objeto social la fabricación de maquinaria de elevación y manipulación, siendo ZARDOYA OTIS SA (ZARDOYA) la dominante del grupo y empleadora de los demandantes.

ZARDOYA contaba con factorías en Munguía, Madrid y otros lugares del Estado. En el centro de trabajo de Munguía la plantilla era de 77 personas. En el conjunto de la empresa la plantilla es de alrededor de 3.100 personas.

3º.-)La empresa tenía en Munguía un centro de trabajo con 76 personas trabajadoras para las actividades de fabricación, Service Center e Ingeniería.

En la primavera de 2015, tras varias negociaciones con intención de proceder a un cierre parcial del centro en cuanto a la actividad de fabricación. Así en fecha 24 de febrero de 2015, la empresa comunica a doce trabajadores su despido objetivo por causas organizativas y productivas. Dicho despido colectivo fue impugnado ante la Sala de lo Social del TSJ de la CA del País Vasco el mismo fue declarado nulo, por defectos formales, en virtud de sentencia del TSJ de la CA País Vasco de 21/05/2015, demanda 5/2015. Recurrida en casación la misma fue confirmada por el TS por sentencia de 17/10/2016.

Posteriormente, en septiembre de 2015, la empresa comunicó a la representación de los trabajadores el cierre del centro de trabajo de Munguía, previendo el traslado de 13 trabajadores ¿ Departamentos de Ingeniería y Calidad de los Proveedores - a la oficina de Bilbao y de 18 trabajadores del Service Center a Vigo. Entre dichos trabajadores se encontraba el actor, que fue el único que en fecha 4 de enero de 2016 se trasladó a Vigo. No obstante, con fecha 2 de febrero de 2016, se dicta Sentencia que ya es firme por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Bilbao, que estimó parcialmente la demanda, y declaró la nulidad del traslado de los trabajadores del Service Center de Munguía a Vigo.

En febrero de 2016 se traslada la oficina de Ingeniería y el centro de trabajo es cerrado definitivamente de manera oficial el 25 de octubre de 2016 en el Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco, tramitándose también en el mismo mes el cese de la actividad en el IAE, trasladándose parte de la maquinaria a otros centros y vendiéndose o achatarrándose otra parte de ella.

4º.-)El demandante cuando prestaba servicios en Munguía como operario en el departamento de Service Center y llevaba a cabo la siguiente jornada y horario:

Jornada de lunes a viernes de 7,00 a 15,15 horas.

Asimismo, percibía una prima de producción.

5º.-)La empresa, respecto de los trabajadores que fueron afectados por el despido declarado nulo, llevo a cabo un curso de formación de prevención de riesgos laborales de 50 horas y readmitiéndoles en el centro de trabajo de Bilbao, en funciones de montaje de ascensores, para lo que les ha proporcionado un curso de formación de tres meses.

Al mismo tiempo les comunico la jornada que realizarán en el centro de Bilbao, así como las funciones en el área de montaje, horario de trabajo partido y que dejarán de percibir la prima de producción que estaba vinculada a la actividad en el centro de Munguía como complemento salarial de trabajo.

Impugnada a través de incidente de ejecución irregular la sala de lo social del TSJ de la CA del país Vasco en auto de fecha 23/05/2017 en su parte dispositiva declaro:

' Estimamos en parte la solicitud de ejecución regular del Fallo de la Sentencia de 21 de mayo de 2015 presentada por D. Santos y D. Secundino, en nombre de D. Pedro Antonio, D. Teodoro, D. Tomás, D. Valentín y D. Victorio, declarando:

Que la readmisión realizada por las ejecutadas no ha sido regular.

Que se determina la obligación solidaria de las empresas ZARDOYA-OTIS, S.A., ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A. de reponer a los trabajadores ejecutantes en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad en todos sus extremos, salvo en cuanto al centro de trabajo ¿ que se admite lo sea el de Bilbao - y las concretas funciones que desempeñaban ¿ que se admite lo sean en montaje de ascensores -, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de la presente Resolución, con apercibimiento de que, de no hacerlo así, se adoptarán las medidas previstas en el artículo 284 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Se condena solidariamente a las dichas empresas a abonar a los ejecutantes las siguientes cantidades, por los conceptos que más arriba se expresaron:

D. Pedro Antonio: 18.405,92 euros.

D. Teodoro: 17.986,81 euros D. Tomás: 19.492,21 euros D. Valentín: 18.382,66 euros D. Victorio: 18.372,95 euros

Se condena solidariamente a las empresas indicadas a abonar a los ejecutantes, por las cantidades indicadas, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos para los salarios de tramitación desde la fecha del despido de 24 de febrero de 2015 hasta el 21 de mayo del mismo año, hasta la fecha en que los referidos salarios sean abonados -.

Se condena solidariamente a las empresas ejecutadas a abonar a los ejecutantes, además de las cantidades expresadas, las que se correspondan con la prima media desde el 21 de octubre de 2016 hasta que se opere la readmisión en todos sus términos, devengando todas estas cantidades el 10% de recargo por mora.

Se desestima la adopción de las medidas cautelares y la multa solicitadas.

¿'.

Interpuesto recurso de reposición el mismo fue desestimado por auto de fecha 27/06/2017.

Asimismo por Auto de la Sala de lo Social del TSJ de la Ca del País Vasco de fecha 3/10/2017, se acuerda la ejecución definitiva de la sentencia.

6º.-)Con fecha de 28-9-2015 se comunicó el traslado a Vigo de 18 trabajadores del colectivo Service center. Entre ellos, al actor, quien se incorporó en fecha 4 de enero de 2016.

Impugnada la misma por sentencia del JS nº 5 de esta plaza de 2/02/2016, se declara nula la decisión de traslado al entender que el proceso de negociación previo no contuvo las exigencias formales que traslada la norma. Esa sentencia es confirmada por la Sala el 21-6-2016, que añade a sus consideraciones:

' Desde los anteriores asertos el que haya dos elementos de los que debemos partir para configurar la posibilidad de invertir la carga probatoria: el primero, lo hemos ya señalado, que en febrero de 2015 la empresa señaló que no se iba a cambiar el centro de trabajo; y, segundo, que la causa en la que se apoya la movilidad geográfica ni ha quedado justificada ni se encuentra idónea. Si a ello unimos la actividad reivindicativa de los trabajadores, mediante las huelgas que detalla la misma sentencia a través de su relato fáctico (hechos probados decimotercero y decimocuarto), observaremos que el elemento cronológico, tanto respecto al derecho de huelga como de tutela judicial efectiva, se ha aportado, e igualmente la conducta de la empresa no tiene justificación, desde la proyección jurídica. En definitiva: existen elementos fácticos suficientes para invertir la carga probatoria, y deducir que la empresa no ha satisfecho de manera suficiente la misma, pues no aporta elementos de los cuales poder deducir la justificación de la medida, y ello determina que la relacionemos con el ejercicio de unos derechos constitucionales, y una actitud de represalia, perjuicio o sanción por su ejercicio.

Todo ello lo referimos con carácter cautelar, puesto que hemos mantenido la nulidad de la medida por los propios argumentos de la sentencia, rechazando los motivos de la empresa, pero, para el caso de que debiéramos analizar los pedimentos subsidiarios, dejamos reflejados lo anterior en cuanto que el suplico de la impugnación pedía el reconocimiento de ' la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores'.

7º.-)Con fecha de 11/10/2017 se notifica a los trabajadores cuyo despido fue declarado nulo, la siguiente modificación sustancial de condiciones laborales, cuyo contenido se da por reproducido, si bien debe destacarse del mismo la indicación relativa a que desde el 27 de octubre de 2017 '¿deberá desempeñar su trabajo en el horario de 8 a 13 y de 15.30 a 18.30 (las jornadas de seis horas serán de 8 horas a 14 horas y con una retribución anual de¿ euros'. [¿] 'Igualmente, por el cambio de actividad, dejará de percibir la prima de producción que tenía vinculada a la actividad industrial que desempeñaba en el centro de trabajo de Munguía como complemento salarial de trabajo no consolidable al estar en nexo causal con la citada actividad industrial'.

Dicha comunicación es notificada al actor en fecha 19 de octubre de 2017 mediante burofax, cuyo contenido se tiene por íntegramente por reproducido, debiendo indicar que se le asigna mismo horario y jornada, a partir del 9 de noviembre de 2018, así como la supresión del percibo de la correspondiente prima de producción.

Estas modificaciones sustanciales de condiciones laborales fueron impugnadas individualmente, lo que derivó en los siguientes procedimientos:

Marcial Modif. Condi. sust. 1007/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Bilbao.

Tomás. Modifi. Condi, sust 999/2017 del Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao

Valentín Modif. Cond. Sust. 1005/2017 del Juzgado de lo Social nº8 de Bilbao.

Pedro Antonio Modifi. Cond. Sust. 996/2017 del Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao

Victorio. Modific. Cond. Sust. 995/2017 del Juzgado de lo Social Nº6 de Bilbao.

Teodoro Modific. Cond. Sust. 1014/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao

La empresa ante la decisión declarando la nulidad por defecto formal de no notificación a los RRTT por sentencias del Juzgado de lo social nº6, dejó sin efecto aquella modificación sustancial operada.

8º.-)Con fecha 15/02/2018 el demandante recibió comunicación de una nueva modificación de condiciones de trabajo en la que literalmente dice:

< < Muy señor nuestro:

Como es ya sabido, como consecuencia del cierre del centro de Trabajo de Munguía, y de la declaración de nulidad por razones formales de su traslado a Vigo, ha pasado Vd. a prestar sus servicios en la Delegación de Bilbao para el desempeño de la actividad de montaje de ascensores.

Lo ha sido considerado ajustado a derecho por Auto del TSJ del País Vasco de 3 de octubre de 2017 , referido a trabajadores que fueron objeto de readmisión como consecuencia de la declaración de nulidad de su despido, igualmente por razones formales.

En este contexto, y como continuación a la carta de fecha 12.02.2018, por medio de la presente se pone en su conocimiento que con efectos del día 5.03.2018 quedarán modificadas sus condiciones de trabajo en cuanto se refiere a la actividad laboral a desempeñar, que será el montaje de ascensores, al horario, que pasará a ser de 8:00 a 13:00 y de 15:30 a 18.30 horas (en lugar de 7:00 a 15.15 horas), y en cuanto a la prima promedio que dejará de percibirla, por lo que su retribución bruta en computo actual quedará en 33.999,62 euros.

Las razones por las que es necesario proceder a efectuar las expresadas modificaciones son las siguientes:

En cuanto a la actividad a desempeñar de montaje de ascensores en la Delegación de Bilbao:

-La actividad laboral en el centro de trabajo de Munguía es imposible ya que el mismo se encuentre cerrado y desmantelado.

-En dicho centro de trabajo no existe un puesto de trabajo similar al que Ud. venía desempeñando en Munguía.

-La reconversión a la actividad de montaje de ascensores, previa la formación profesional correspondiente, como antes se ha indicado ha sido declarada conforme a derecho por el TSJ del País Vasco en el caso de los trabajadores despedidos.

En cuanto al horario de trabaja debido a los siguientes motivos:

-El nuevo horario es el establecido en el centro de trabajo de Bilbao para la actividad de montaje.

-Por razones organizativas evidentes, no pueden existir horarios de trabajo diferentes en el mismo centro de trabajo y para la misma actividad.

-En su trabajo como montador Vd., tiene que prestar servicios de forma frecuente con otro compañero de trabajo en el mismo montaje, lo que obliga a una coincidencia horaria.

-El horario de trabajo tiene que adaptarse necesariamente al de las obras de construcción. Dicho horario comienza a las 8.00 (por lo que entre las 7:00 y las 8:00 no se puede trabajar porque la obra está cerrada) y en ellas se hace igualmente jornada partida.

-En los ascensores correspondientes a edificios de viviendas (donde se efectúan montajes consistentes en renovaciones y modernizaciones) no se puede comenzar el trabajo antes de las 8:00 dado que se trata de una actividad que genera mucho ruido y se trata de una exigencia no solamente de los vecinos sino de las Ordenanzas municipales aplicables.

En cuanto a la prima promedio, las razones de su supresión son las siguientes:

-La prima de producción es un concepto retributivo que se creó para los puestos de trabajo directamente productivos en la fábrica de Madrid y que posteriormente se hizo extensivo a los operarios de mano de obra indirecta que lo percibían bajo la denominación de 'prima promedio'

-Los referidos conceptos se hicieron extensivos a la Fábrica de Munguía y es la razón por la que Vd. venía percibiendo en la misma la 'prima promedio'.

-No existe en todo el ámbito de la Empresa ningún trabajador que, no estando ligado a la actividad de fabricación, venga percibiendo una prima de producción o prima promedio. Más en concreto, ningún operario de actividad de montaje (ni tampoco de mantenimiento) lo percibe.

-Debido al cambio de centro de trabajo a la Delegación de Bilbao para realizar una actividad totalmente ajena a la fabricación, su puesto de trabajo no origina el devengo de la prima promedio.

Esta modificación se notifica a sus representantes legales para que puedan emitir el correspondiente Informe. > >

Ello fue notificado a los RRTT quien informo con fecha 28/02/2018, el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido.

9º.-)El horario del personal de montajes en Bilbao lo es de jornada partida de 8 a 13,00 y de 15,30 a 18,30.

Conforme a la normativa ¿ Ordenanza Municipal de ruidos, las obras deben iniciarse a las 8,00 horas. La práctica del ámbito de construcción nueva es de trabajo en horario de 8,00 a 16,30 horas. > >

El desarrollo del trabajo se lleva a cabo con habitualidad por dos personas, máxime en el periodo de formación en que se encuentra, o cuando exige por los pesos de las piezas que lleven a cabo la actividad dos trabajadores.

Una persona con necesidades familiares ha sido permitido por el encargado Sr Balbino el mantenimiento del horario de jornada continua, si bien, cuando las necesidades lo requieren lo lleva a cabo en jornada partida.

10º.-)La prima de producción nació en el centro de trabajo de Madrid para los operarios de mano de obra directa e indirecta, trasladándose a los trabajadores de mano de obra de Munguía.

Dicho concepto salarial de prima directa (primas de producción 1 y 2) y prima media se perciben por los operarios de mano de obra directa adscritos exclusivamente a los puestos de fabricación. Excepcionalmente, en virtud del acuerdo alcanzado en acta de fecha 8 de mayo 2008, el concepto salarial de prima media se extendió al colectivo de operarios de mano de obra indirecta pertenecientes a las secciones que daban servicio al área de fabricación en las fábricas de Madrid y Munguía, no percibiéndolo los operarios de montaje y mantenimiento.

Dicha prima la perciben personal operario de la sección de ingeniería trasladado al centro de trabajo de Bilbao procedente de Munguía, y que permanece adscrito a tareas de ingeniería dependientes de las factorías.

11º.-)El demandante percibe un plus de peligrosidad'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Marcial frente a ZARDOYA-OTIS, S.A., ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A., con intervención de FOGASA, debo declarar y declaro justificada la decisión empresarial de modificación de condiciones del contrato de trabajo acordada en fecha 15/02/2018'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la -parte demandante-, DON Marcial, que fue impugnado por la - Mercantil codemandada-, 'ZARDOYA OTIS, S.A.'.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de Octubre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 24 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 29 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Marcial frente a 'ZARDOYA-OTIS, S.A.', 'ASCENSORES EGUREN, S.A.', 'GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A.', 'ASCENSORES ENOR, S.A.', 'ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A.', con intervención de FOGASA, declarando justificada la decisión empresarial de modificación de condiciones del contrato de trabajo acordada en fecha 15 de febrero de 2018.

Por D. Marcial se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso la parte recurrente despliega los siguientes submotivos:

a)la infracción de los artículos 319, 326 y 376 LEC y 97.2 LRJS y 24.1 CE, argumentando que, tal como se produjo en la anterior Sentencia también ahora se le causa indefensión, ya que se ha vuelto a producir una inadecuada valoración de las pruebas documental y testifical practicadas y que se ha vuelto a copiar literalmente otra resolución judicial ¿ la del Juzgado de lo Social n.º 10 de Bilbao de 15 de mayo de 2018, en autos 274/18 -.

En nuestra anterior Sentencia de 15 de enero de 2019 ¿ Rec. 2491/18 ¿ se anuló la Sentencia de la instancia y se razonó a este respecto como sigue: '(¿) la Sala va a estimar la pretensión de nulidad de la Sentencia. En efecto, su lectura y comparación con los hechos probados determinados en la Sentencia de referencia, revelan que la juzgadora a quo no solo ha seguido la fundamentación jurídica de la del Juzgado nº 10, tal como señala en su razonamiento, lo que es muy legítimo y en modo alguno genera indefensión ni vulneración de ningún otro derecho, sino que también la ha copiado en su integridad, incluso en los hechos probados. Hechos que, queda bien claro, no se corresponden, salvo en cuanto a las circunstancias personales expresadas en el hecho primero, con el demandante, sino con otro trabajador distinto, puesto que incluso se incorporan datos que no corresponderían a D. Marcial ¿ como la propia carta de comunicación de la modificación de condiciones en la que se refiere a situación de reducción de jornada en la que el demandante no se halla o a un salario que tampoco es el suyo, o a antecedentes fácticos que tampoco guardan relación con él.

Cierto es que, como acabamos de manifestar, la nulidad de actuaciones es un remedio excepcional y también lo es que la parte recurrente pudo haber instado la revisión de los hechos probados, pero en el caso, entendemos que el remedio excepcional es el que procede. En efecto, no se trata de combatir determinados hechos probados por entenderse que no han sido adecuadamente deducidos de una correcta valoración de la prueba, sino que de lo que se trata es que D. Marcial tenga la respuesta integral a 'su' demanda, en virtud de su fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, lo que en modo alguno se cumple a través de una Sentencia que se limita a transcribir otra de otro trabajador, en prácticamente todos los hechos, sin tener en cuenta ninguna particularidad del demandante y que, en tal virtud, contiene errores fácticos manifiestos.

De ahí que consideremos que la Sentencia dictada en tales circunstancias ha de ser anulada para que la instancia vuelva a dictar otra, con entera libertad de criterio, pero que, en todo caso, resuelva de manera individualizada sobre la pretensión del demandante y sobre los hechos alegados por éste y que se estimen, en su caso, acreditados.(...)'.

Ahora bien, en la presente ocasión, la instancia ha introducido los hechos probados primero, tercero y octavo, que se refieren a la concreta situación del trabajador demandante, por lo que se ha subsanado la deficiencia apreciada en la Sentencia anterior. Lo que impide entender que se haya incurrido nuevamente en la misma causa de nulidad de las actuaciones.

Sin que a ello obste que la parte demandante entienda que la instancia no haya valorado correctamente toda la prueba o se haya producido insuficiencia de hechos probados, pues ello no es así, en el sentido de que la valoración de la prueba no se revela, prima facie, inadecuada, sin perjuicio del análisis que luego se haga respecto a la pretensión de revisión de hechos probados, y sin que tampoco se aprecie la insuficiencia alegada, que, en su caso, también puede ser subsanada mediante la revisión fáctica.

En consecuencia, no procede la nulidad de las actuaciones por este motivo, nulidad que, por otra parte, el recurrente no ha solicitado en el suplico de su recurso.

b)denuncia también el recurrente la infracción de los artículos 105 LRJS y 24.1 CE, alegando que la demandada introdujo en el juicio oral hechos nuevos para justificar la modificación impugnada, ajenos a los contenidos en la comunicación remitida al demandante. Argumentación que también rechazamos, con base en los razonamientos, que también hacemos nuestros ahora, contenidos nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2019 ¿ Rec. 194/19 -, en los siguientes términos: '(¿) Rechazamos también como sustento de la nulidad de actuaciones la infracción de los arts.105 LRJS y art.24.1 CE basada en que la empresa al contestar a la demanda introdujo hechos nuevos para justificar la eliminación de la 'prima promedio' que venía percibiendo, que no es por estar vinculada a la actividad de fabricación como refería la comunicación entregada sino por estar vinculada a la categoría de operario, de modo que se causa clara indefensión al trabajador. Objeción que fracasa a la luz de la comunicación entregada al trabajador y reproducida en el hecho probado sexto de la sentencia, de la que se desprende que la supresión se apoya en que ningún trabajador de la empresa que no está ligado a la actividad de fabricación percibe dicha prima, añadiendo que 'más en concreto ningún operario de la actividad de montaje (ni tampoco de mantenimiento) lo percibe', por lo que nada nuevo se alegó por la empresa en el acto de juicio ni ninguna indefensión sufrió el trabajador(...).

SEGUNDO.-Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión de hecho probado primero para suprimir del mismo toda referencia a la categoría de 'operarios'Pretensión que se rechaza, por no estar sustentada en prueba documental o pericial alguna y porque, tal como argumenta la empresa en la impugnación del recurso, la referencia a los 'operarios' ya se hacía en la comunicación remitida al demandante.

b)la adición de un hecho probado nuevo, con el ordinal duodécimo, que diga que ' El trabajador Onesimo fue trasladado de Mungia, donde cobraba la prima media, a Madrid, donde dejó de cobrarla, estando en todo momento vinculado a la actividad de fabricación'. Pretensión que se desestima, dado que se trata de otro trabajador y que las nóminas que invoca no revelan de manera fehaciente e indubitada lo que se pretende, sino tan solo que en enero y febrero de 2015 ¿ folios 212 y 214 ¿ cobró prima media y que en septiembre de 2017 ¿ folio 216 ¿ no la cobró, sin que pueda deducirse la razón para ello y sin que a tal efecto podamos acudir a la prueba testifical del propio trabajador aludido, prueba no hábil a los efectos revisorios, como acabamos de indicar más arriba.

c)la adición de otro nuevo hecho probado, con el ordinal decimotercero, relativo a un Informe emitido por el Comité de Empresa el 28 de febrero de 2018 oponiéndose a la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Pretensión que se desestima por innecesario, toda vez que de tal informe ya da cuenta el hecho probado octavo y que se ha dado por reproducido el mismo.

d)la adición de un hecho probado decimocuarto sobre el calendario laboral del centro de trabajo de la Zona Bilbao para 2017, para los viernes desde el 13 de julio , en el que la jornada es de 8:00 a 14:00 horas. Pretensión que se desestima también, dado que, como se ha argumentado en la Sentencia dantes citada de 19 de febrero de 2019 ¿ Rec. 194/19 -, ' se comunicó al actor la modificación sustancial de condiciones de trabajo en marzo de 2018, y el horario asignado se corresponde con el calendario vigente en ese momento'.

e)la adición de otro hecho decimoquinto, que diga que ' cuando el actor fue trasladado a Vigo siguió cobrando la prima media pese a estar en un centro de trabajo de otra empresa (ENOR), que no desempeñaba actividad de fabricación y ser el único que la cobraba'. Pretensión que basa en las nóminas de enero a marzo de 2019 ¿ folios 189 a 194 ¿ y que se desestima, ya que de las mismas no se desprende en modo alguno las circunstancias en las que prestaba los servicios ni el contenido de los mismos ni si era o no el único trabajador que en aquel centro de trabajo percibía tal prima media.

f)la adición de otro hecho probado decimosexto en el que se contendría un correo electrónico remitido por el actor a la empresa el 11 de enero de 2016. Pretensión que se rechaza por ser absolutamente irrelevante su contenido para la resolución del litigio, pues se trataría de un correo del año 2016, ajeno a la modificación que ahora se enjuicia. Debe aclararse que, por más que las partes no hayan puesto en cuestión este hecho, reflejado en la demanda, la instancia no tiene la obligación de hacerlo constar en la resultancia fáctica de la Sentencia si el mismo carece de todo interés para resolver el litigio.

g)la adición de otro hecho decimoséptimo sobre que un trabajador ¿ Ramón ¿ cobraría prima sin realizar funciones de operario, aunque tenga esta categoría. Lo que se desestima, por basarse en nóminas de dicho trabajador, que no acreditan sus funciones, así como en su testifical, inhábil a estos efectos.

h)por último, la revisión del hecho probado noveno para introducir en el mismo, al final, que ' en la práctica existen casos de jornada continua en montaje de los cuatro operarios previamente contratados para tales funciones en Bilbao'. Pretensión que basa en el Informe del Comité de Empresa de 28 de febrero de 2018 ¿ folios 200 a 204 ¿ y que se desestima, dado que el Informe del Comité no sirve para acreditar tal extremo ¿ aunque sí para acreditar que se dijo, pero ello ya viene recogido en el hecho octavo, que da por reproducido tal informe ¿. A lo que ha de añadirse que la prueba testifical invocada es, como ya se ha reiterado, inhábil para revisar los hechos probados.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 41 ET. Argumenta el recurrente, en esencia, que, al ser restituido a su anterior horario, se le ha respetado la jornada continua, a diferencia del resto de compañeros; que el ir en pareja responde a que todos los trabajadores procedentes de Mungia están en fase de formación y que esta circunstancia temporal no puede admitirse como justificativa de una modificación de carácter permanente; que hay casos de jornada continuada; que yerra la instancia al vincular el percibo de la prima media con la categoría de operario; que la empresa alegó en juicio hechos nuevos sobre la prima; que esta prima se percibió en Mungia hasta el cierre del centro; que el plus de peligrosidad no sustituye a la prima media; que la empresa no ha alegado siquiera que la medida combatida implique una mejora en su posición competitiva o contribuya a prevenir una evolución negativa.

Para resolver el recurso seguimos el criterio de esta Sala, en litigio sustancialmente similar, plasmado en nuestra Sentencia, ya citada más arriba, de 19 de febrero de 2019 - Rec. 194/19 -, en la que, en razonamientos que también ahora hacemos nuestros, se argumentó, respondiendo a similar planteamiento de la parte demandante recurrente, como sigue: '(¿) Comenzando por esta segunda infracción jurídica denunciada, decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2018 (rec.1999/2018 ), reproduciendo el criterio expuesto en la de 23 de octubre de 2018 (rec.1848/2018 ), que 'Sin necesidad de reiterar la jurisprudencia que en materia del derecho fundamental a la indemnidad y a la carga probatoria sobre su vulneración se establece acertadamente en la sentencia recurrida, nos limitaremos a recordar sobre este último aspecto -siguiendo por todas las sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997, de 6 de mayo , 66/2002, de 21 de marzo , y 17/2003, de 30 de enero - que la prueba se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia (bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse), y sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada, ya que, en otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.' La sentencia recurrida no refleja en su relato fáctico circunstancias que permitan apreciar indicios de vulneración del derecho fundamental del demandante, habida cuenta de que como se extrae de la misma, la medida impugnada afecta tanto al actor como a todos los que prestaban servicios en el centro de Munguía que se cerró, siendo trasladados al centro de Bilbao, que es el más próximo. A partir de este dato, resulta que las funciones asignadas son las que se llevan a cabo en dicho centro, tareas de montaje que nunca han sido retribuidas con la prima de producción, por lo que queda demostrado que la variación responde a razones objetivas ajenas al móvil anticonstitucional denunciado.

No se ha conculcado el art. 41 ET , ratificando también en este punto el criterio de instancia; en efecto, compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto a la existencia de causas objetivas suficientes que permiten declarar que la decisión impugnada está justificada, como concluimos igualmente en las sentencias dictadas en los rec. 1848/2018 y 1999/2018 , de acuerdo con los cuales las tres variaciones de las condiciones laborales del demandante introducidas por la demandada responden a una causa objetiva, estando justificadas. En efecto, el traslado de centro con asignación de funciones de montaje de ascensores ya se estableció en los Autos de esa Sala dictados en ejecución de la sentencia de despido ante el cierre del centro de Munguía que fue desmantelado, y la causa objetiva cuya concurrencia ha de examinarse a efectos de declarar la pertinencia de la medida no reside en las razones que pudiera tener la empresa para cerrar ese centro de trabajo, lo que realizó en 2016, sino en valorar las necesidades organizativas derivadas del hecho de que el centro de Munguía se cerró, de manera que el horario es el del centro al que son trasladados, acomodado a las tareas realizadas por los trabajadores del mismo, que precisamente por no ser de fabricación o producción no generan la prima de producción. En función de cuanto antecede, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios razonamientos.(...)'.

De ahí que también en el presente caso se desestime este motivo del recurso.

QUINTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 y 28.1 CE y 181.2 y 183.1 LRJS. Argumenta la parte demandante a este respecto, en esencia, que la medida carece de objetividad y de causa que la justifique y que se aplica sobre un trabajador sindical y judicialmente significado.

Por otra parte, en nuestra Sentencia de 13 de noviembre de 2018 - Rec. 1999/18 -, se razonó, en criterio que también ahora seguimos, del siguiente modo: '(¿) Se comparte plenamente, en este complicado panorama de circunstancias, el criterio de instancia y de otras sentencias de otros juzgados de lo social, que relacionan la decisión impugnada con motivos ajenos a la idea de represaliar a la actora, y en concreto con el acreditado cierre del centro de trabajo de Munguía que ha afectado a toda su plantilla, y con la consiguiente necesidad de reorganización empresarial de recolocar a los trabajadores en otros puestos de trabajo de otros centros.

Por otro lado, el hecho de que el traslado de la actora al centro de Vigo implicara el respeto del abono de la prima de producción en ningún caso es un indicio suficiente para conectar la reclamación de cantidad realizada por la actora con la supresión actual en el abono de dicho complemento ya que la empresa ha justificado dicha supresión no sólo con el hecho de que no se abone en el centro de Bilbao sino también con el hecho de haber dejado de prestar las tareas que realizaba, siendo así que cuando se le trasladó a Vigo no se le modificaron las funciones.

En definitiva, se rechaza que la sentencia de instancia vulnere el artículo 24 CE , desestimando ese motivo y la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condición de trabajo'.

A ello ha de añadirse que, en el concreto caso ahora enjuiciado, no disponemos de dato alguno que permita entender la concurrencia de indicios de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical o de garantía de indemnidad del demandante, dado que, como se ha razonado también en la Sentencia precitada, también en este caso la medida impugnada afecta tanto al actor como a todos los que prestaban servicios en el centro de Mungia, que se cerró, siendo trasladados al centro de Bilbao, que es el más próximo. A partir de este dato, resulta que las funciones asignadas son las que se llevan a cabo en dicho centro, tareas de montaje que nunca han sido retribuidas con la prima de producción, por lo que queda demostrado que la variación responde a razones objetivas ajenas al móvil anticonstitucional denunciado.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso y se confirma en su integridad la Sentencia de la instancia.

SEXTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Marcial, frente a la Sentencia de 20 de Mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 278/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1895-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1895-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.