Sentencia SOCIAL Nº 1935/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3243/2021 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.935/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de Noviembre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3.243/21, interpuesto por D. Adolfo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 01/09/21, en Autos núm. 53/19, -aclarada por auto de 20 de octubre de 2021-, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR S.L. en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra la TGSS, INSS Y D. Adolfo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/09/21,-aclarada por Auto de 20 de octubre de 2021- que contenía el siguiente fallo:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por MONTAJES ELÉCTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR SL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SESURIDAD SOCIAL, INSS y D. Adolfo, y en consecuencia debo revocar la resolución de 26 de Febrero de 2018, por se la misma nula de pleno derecho, no concurriendo las causas legales para imponer dicho recargo de prestaciones frente a la demandante.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El día 14 de diciembre de 2018 fue notificada a la mercantil demandante Resolución por la que desestima la reclamación previa interpuesta contra resolución que estimaba la imposición del recargo en la prestación a favor de DON Adolfo, en un 30%, resolución que confirmaba la resolución recurrida en su integridad.

El día 16 de Julio de 2.017 el Sr. Adolfo sufrió un accidente de trabajo que motivó se llevaran a cabo actuaciones por la inspección de trabajo proponiendo sancionar a la demandante, siendo de destacar lo siguiente:

Para el desempeño de la actividad laboral por el Sr. Adolfo, el día del accidente era necesaria la utilización de tres guantes aislantes: uno aislante, otro de goma y un tercero para evitar cortaduras.

La propia inspección de trabajo reconoció que el bypass había sido revisado 9 meses antes del accidente y que se cumplían, por tanto, las instrucciones del fabricante en cuanto a la revisión dieléctrica. Los guantes habían pasado dicha revisión dieléctrica una vez cada 6

meses y que la última no hacía ni dos meses así como que el trabajador Don Calixto había efectuado la revisión a los guantes esa misma mañana.

Afirma la inspectora que después del accidente se realizaron pruebas a los equipos de trabajo y que el Bypass 718 no soportó la tensión de prueba el día 29 de Julio de 2015, así como el 29 de Julio de 2015 el guante tampoco soporta la prueba dieléctrica.

Por la Inspección de Trabajo no se propone sanción a MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR S.L. por no haber revisado los equipos conforme a las instrucciones del fabricante, ni por ninguna infracción relacionada causalmente con el accidente de trabajo, ni se propone RECARGO EN LA PRESTACIÓN ya que no puede determinarse con exactitud la causa del accidente.

SEGUNDO.- Se interpone reclamación previa en fecha 13 de Noviembre de 2018, desestimada .Disconforme con dicha resolución el actor formuló la presente demanda en fecha 10/1/19.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Adolfo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia dictada el 1 de septiembre de 2021 -aclarada por auto de 20 de octubre de 2021-, que ha estimado la demanda interpuesta por la empresa Montajes Eléctricos y Fomentos del Sur SL al dejar sin efecto la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de Granada el 24 de septiembre de 2018 que le había impuesto el recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social por el accidente que tuvo el trabajador D. Adolfo el 16 de julio de 2015 cuando prestaba servicios para la empresa demandante, se alza en suplicación el mismo, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la nombrada empresa.

En el primero de los motivos, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se interesa que el hecho probado primero quede redactado de la siguiente manera:

'PRIMERO.- El día 14 de diciembre de 2018 fue notificada a la mercantil demandante Resolución por la que desestima la reclamación previa interpuesta contra resolución que estimaba la imposición del recargo en la prestación a favor de DON Adolfo, en un 30%, resolución que confirmaba la resolución recurrida en su integridad.

El día 16 de Julio de 2.015 el Sr. Adolfo sufrió un accidente de trabajo que motivó se llevaran a cabo actuaciones por la inspección de trabajo proponiendo sancionar a la demandante, siendo de destacar lo siguiente:

Por Informe de accidente de trabajo emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén del accidente de trabajo sufrido por Adolfo el 16/07/2 015: en cuya pagina 3 de 7 se hace constar lo siguiente: Se describe el modo en que aconteció el accidente de trabajo que se investiga: La brigada de trabajos en tensión de la empresa MONTAJES ELECTRICOS Y FOMEN TOS DEL SUR S.L. (CIF B1 8240465 está integrada el día del accidente de trabajo, el 16/07/2015, por el jefe de trabajo D. Gines (D.N.I NUM000) y por los operarios D. Adolfo (D.N. I. NUM001), D. Jacobo (D.N.I. NUM002) Y D. Calixto (DN I NUM003).

Según la hoja de trabajo en tensión, Endesa distribución Eléctrica s.l. (C IF B82846817) encomien da el 16/07/2015 el trabajo de 'colocación de seccionador unipolar ' en TRM CASTILLO 55 314D. S.84447 en instalación CC media tensión. Se acuerda el inicio de la maniobra real tiene lugar a las 08:16 horas y la devolución a las 13: 52 horas.

Los trabajos encomendados a la brigada consisten en la 'COLOCACIÓN DE CUT- OUT, SECCIONADOR O SECCIONADORES UNIPOLARES ' en la línea de media tensión Calvario Castillo en el apoyo n º A703205x, sita en carretera de circunvalación, casa nº 128, en Jaén, mediante el método de trabajo en contacto.

El Jefe de trabajo, D. Gines (DNI NUM000) informa por teléfono a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRÍCA S.L. (CIF B82846817) del inicio de los trabajos. Tras la primera llamada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S. L. (CIF B828468 17) desconecta los reenganches que permiten rearmar el sistema.

D. Adolfo (DNI NUM001) y D. Calixto (D.N.I NUM003) colocan los unipolares desde dos canastas o barquillas aislantes, que se encuentran en el extremo del brazo articulado del camión de la empresa. Ambos trabajadores protegen sus manos con tres guantes: unos guantes ignífugos, encima unos guantes dieléctricos de goma para aislar de la corriente y sobre estos los guantes mecánicos para evitar cortes.

D. Gines (DNI NUM000) observa el desarrollo del trabajo que se ejecuta en tensión. D. Calixto (DNI NUM003) maneja los mandos de las canastas aislantes. D. Adolfo (DNI NUM001) Y D. Calixto (D. N.I. NUM003) colocan los unipolares de arriba y en medio del lado izquierdo. Inician el trabajo del Unipolar de abajo. El Bypass ya está puesto y los puentes cortados. D Calixto (DNI NUM003) coloca la protección de cadena de la fase de abajo, gira el camión y lo coloca para que D. Adolfo (DNI NUM001) coloque sus protecciones. Este Trabajador sufre una descarga eléctrica mientras ejecuta su tarea.

D. Adolfo (DNI NUM001) pide que le bajen de la barquilla aislante. D. Calixto (DNI NUM003) maneja los mandos y desciende la barquilla donde se encuentra D. Adolfo (DNI NUM001) tras haber sido electrocutado. Según declaran todos los trabajadores, ninguno de ellos pensó que hubiera sufrido una descarga eléctrica, sino que creían que se había mareado.

Según la documentación aportada el 04/11/2015 a la actuante por ENDESAA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S L. (CIFB82846817), a las 13 :22 horas, EDESA DISTRIBUCIÓN E LÉCTRICA S.L . CIF B82846817) llama por teléfono a D. Gines (D.N.I. NUM000) para informarle que la línea eléctrica ha saltado y se ha quedado sin corriente. El jefe de trabajo ordena que rearmen el sistema porque no sabe, según declara, que D. Adolfo (DNI NUM001) ha sufrido una descarga eléctrica. Cuando retiran la ropa del trabajador comprueban que se ha electrocutado. A las 13 38 horas D. Gines (DNI NUM000) llama por teléfono a ENDESA DISTRIBUCIÓN EL ÉCTRICA S.L. (CIF B82846817) para informarles del accidente sufrido por el trabajador.

El informe clínico de alta emitido el 06/08/ 2015 por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, diagnóstica a D. Adolfo (DNI NUM001) quemaduras eléctricas en tórax y MSDCHO'. El parte de accidente de trabajo califica el accidente como grave.

El método de trabajo en contacto requiere la utilización de guantes aislantes en las manos. Los equipos deben ser revisados y mantenidos de acuerdo a las instrucciones del fabricante. Según la ficha de herramienta del bypass, aportada por la empresa, debe realizarse una verificación eléctrica una vez al año y visual antes de cada uso. Conforme al registro de revisiones de los equipos de trabajo, aportado por la empresa, el Bypass Nº 718 fue revisado el 03/10/2014. En cuanto a los guantes aislantes clase 3 se exige una comprobación visual diaria y dieléctrica cada 6 meses. Según la documentación, aportada por la empresa, la última revisión dieléctrica de los guantes aislantes, marca Salisbury, se hizo el 19/06/2016.

Con posterioridad al accidente de trabajo, MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR S .L. (CIF B18240465) realiza un ensayo dieléctrico de los equipos. Se comprueba el 29/07/2015 el bypass nº 718 y 'no soporta la tensión de prueba'. El 29/07/2015 el guante dieléctrico, marca SALISBURY, de la mano derecha, empleado por el trabajador accidentado ' no soporta el ensayo dieléctrico'.

El art.7 del Real decreto 77 3/199, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativa a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual indica que 'la utilización, el almacenamiento, el mantenimiento, la limpieza, la desinfección cuando proceda, y la reparación de los equipos de protección individual deberán efectuarse de acuerdo con las instrucciones del fabricante'.

El manual de uso de los guantes SALISBURY refiere que 'también deberán de utilizarse mangas aislantes de goma para proteger al trabajador frente a un contacto accidental con elementos de distinto potencial'.

El 22/07 /2015 el jefe de trabajo, D. Gines DN I NUM000) afirma que 'Nosotros llevamos un casco con pantalla facial, unos guantes ignífugos encima el guante de goma para aislar de la corriente y encima el guante mecánico para evitar cortes. También llevamos una camisa y pantalón ignifugo y unas botas de seguridad '. El 04 /11/2015 el jefe de trabajo declara que 'cuando le quitamos los guantes y la chaqueta vimos que le había dado la elec- tricidad' y reconoce que el accidentado' el día del accidente no llevaba manguitos'.

Las mangas aislantes de goma son indispensables para proteger al trabajador frente al riesgo eléctrico conforme indica el manual de instrucciones de los guantes SALISBURY. El 16/07 /2015 MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR S.L. (CIF B 18240465) incumple su obligación de vigilar el uso de mangas aislantes de goma por el trabajador D. Adolfo (DNI NUM001). Tal hecho es constitutivo de infracción administrativa grave.

El manual de uso de los guantes SALISBURY afirma que 'los guantes de goma se inspeccionarán por dentro y por fuera a diario, antes de iniciar el trabajo, para detectar posibles daños físicos antes de la inspección visual, los guantes se someterán a comprobación por inflado, bien con un inflador o haciéndoles un doblez en la manga y enrollándolos Llevando la cara cerca del guante se comprobará (sonido, sensación de aire saliendo) si existe alguna perforación'.

El art 2.1 del Real decreto 614/2001, de 8 junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, asegura que 'el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización o presencia de la energía eléctrica en los lugares de trabajo no se deriven riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores o si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo. La adopción de estas medidas deberá basarse en la evaluación de los riesgos contemplada en el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la sección 1ª del capitulo II del Reglamento de los Servicios de Prevención'.

El art 4.1 del Real decreto 614/2001, de 8 de junio , señal a que 'Las técnicas y procedimientos empleados para trabajar en instalaciones eléctricas, o en sus proximidades, se establecerán teniendo en consideración: a) La evaluación de riesgos que el trabajo pueda suponer, habida cuenta de las características de las instalaciones, del propio trabajo y del entorno en el que deba realizarse'.

La evaluación de riesgos laborales de la empresa de 15/06/2015 no indica el procedimiento de trabajo relativo a la comprobación neumática de los guantes: quién debe hacer la comprobación, cómo se hace y de que medios se dispone, sino que se limita a indicar que 'los guantes a aislantes son comprobados neumáticamente antes de cada trabajo'.

El 4/11/2015 el trabajador accidentado, D. Adolfo (DNI NUM001) y el jefe de trabajo, D. Gines (DNI NUM000), reconocen que ellos no hicieron una comprobación neumática de los guantes, que posteriormente se comprobaron eran defectuosos, antes de ser utilizados el día del accidente y desconocen si hubo alguien que lo hizo. D. Adolfo (DNI NUM001) afirma que habitualmente hacen una revisión visual de los guantes ' porque no tenemos otros medios '. Interrogado acerca si disponen de una bomba neumática para hacer esta comprobación, el accidentado asegura que 'tenemos una bomba neumática que a veces se usa, no se si uno de los compañeros le hizo esa inspección, pero que tampoco se hace a diario'. D. Gines (DNI NUM000) manifiesta que 'El día del accidente los revisamos visualmente, pero creo que no se hizo una comprobación neumática, pero no lo se'. De las declaraciones, emitidas espontáneamente a la inspectora de Trabajo y Seguridad Social, se constata que el día del accidente de trabajo D. Adolfo (D.N.I. NUM001) no hace una comprobación neumática de sus guantes aislantes y el jefe de la brigada y responsable de los trabajos, D. Gines (DNI NUM000), tampoco certifica la realización de dicha comprobación. Posteriormente a dichas afirmaciones el 09/11/2015 MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR SL (CIF B 1 8240465) remite declaración, firmada por D. Calixto (DN NUM003), en el que manifiesta que 'los guantes aislantes utilizados por el trabajador y compañero de esta empresa D. Adolfo a el pasado 16 de julio de 2015 fueron revisados visual y neumática- mente por mí, sin detectar anomalías en los mismos'. La falta de realización de la comprobación neumática de los guantes aislantes por el propio trabajador que los usa, el desconocimiento del jefe de la brigada de si se hizo y por quién y su supuesta ejecución por un compañero, al que ninguno de los anteriores identificó, ponen de manifiesto que la empresa carece de un procedimiento de trabajo relativo a mala comprobación neumática de los guantes aislantes.

Según afirma Dña. Socorro en su informe técnico de 15/01/2016: ' al producirse una caída de tensión el elemento de protección de la línea, en un breve periodo de tiempo, interrumpe el flujo eléctrico, lo que supuso evitar daños mayores al trabajador'. Por tal motivo la descarga eléctrica que sufre el trabajador, que hace uso de unos guantes aislantes defectuosos, no le causa la muerte.

MONTAJES ELECTR ÍCOS Y FOMENTOS DEL SUR S.L. (CIF B18240465) no adopta las medidas necesarias para que de la presencia de la energía eléctrica en el lugar de trabajo, no deriven riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores en tanto éstos no dispones de un procedimiento de trabajo, relativo a la comprobación de lo guantes, que permita con seguridad iniciar los trabajos en tensión. Tal hecho en cuestión es constitutivo de infracción administrativa grave.

El anexo III.6 del Real decreto 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico indica que 'las medidas preventivas para la realización de trabajos al aire libre deberán tener en cuenta las posibles condiciones ambientales desfavorables de forma que el trabajador quede protegido en todo momento'.

El informe de investigación redactado el 16/09/2015 por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. (CIF B82846817), subraya 'la alerta roja por altas temperaturas durante el día de ejecución del trabajo, provocando sobrecarga térmica elevando la sudoración del trabajador accidentado'.

El 08/09/2015 D. Adolfo (DNI NUM001) comparece en la inspección de Trabajo y Seguridad Social y declara: ' eran la 1 :30 de la tarde y hacía cuarenta y tantos grados. Estábamos sudando mucho. El día del accidente empezamos a trabajar a las 9 de la mañana, desde esa hora estuve con los guantes puestos'.

El 04 /11/2015 D. Adolfo (DN I) vuelve a declarar: 'El día del accidente era verano, hacia calor y eso es lo que tenemos. Cuando estaba trabajando hacia mucho calor, haría unos cuarenta grados o más, hacía muchísimo calor. Cuando hace mucho calor no se para en el trabajo, normalmente bajamos, nos refrescamos, intentamos madrugar, pero a veces hay trabajos que se complican. Notaba que las manos me sudaban, eran un charco, los aislantes son de plástico la camisa hasta arriba, la careta...'

La evaluación de riesgos laborales de MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR SL (CIF B18240465), redactada el 15/06/2015, identifica 'el riesgo de exposición a temperaturas ambientales extremas derivado de la ejecución de trabajos a la intemperie' sin embargo no se especifica si los trabajos en tensión deben suspenderse cuando la temperatura ambiental es elevada. La evaluación de riesgos laborales no identifica el riesgo del uso de guantes húmedos por el trabajador, provocados por una sudoración excesiva de las manos debida al calor ambiental y en que medida dicha humedad, conductora de la electricidad, puede afectarle.

MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR SL (CIFB18240465) incumple la obligación de llevar a cabo una evaluación de riesgos con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, tal hecho es constitutivo de infracción administrativa grave.

Se extiende Acta de Infracción a MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR SL(CIFB18240465) en materia de prevención de riesgos laborales, no relacionada casualmente con el accidente de trabajo de D. Adolfo (DNI NUM001) que incluye las tres infracciones administrativas descritas.

La causa del accidente de D. Adolfo se debe a un contacto eléctrico directo por fallo del aislamiento de los elementos de protección: puente de BYPASS y del guante aislante. No se propone el recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo, conforme al art 123 del Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en tanto la lesión del trabajador no se debe a la falta del uso de mangas aislantes ya que la electricidad le entra por la mano derecha y no por el brazo (según informe técnico de DÑA. Socorro de 15/01/2016: 'esta asesora comprobó, el día del accidente que el trabajador accidentado presentaba quemadura en el enves de la mano derecha, así como en tórax, concretamente, en la base del esternón'). Tampoco puede asegurarse con total certeza que la lesión del trabajador se deba a una comprobación neumática deficiente o a la falta de previsión de la empresa de la ejecución de trabajos en condiciones climatologías extremas.

En el expediente administrativo se Recoge Sentencia num 403/2017 recaída en autos 162/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de 5 de diciembre de 2017, solicitando que la misma se de por reproducida, por aplicación del efecto de cosa juzgada positiva en lo relativo a la sanción impuesta a la empresa por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido.

Por Acta de conciliación Acta de conciliación recaída en los Autos 158/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Granada, solicitando que la misma se de por reproducida por recoger el acuerdo alcanzado respecto a la responsabilidad civil derivada del daño sufrido por el trabajador en el accidente sufrido'.

Invoca para ello el recurrente, dentro del expediente administrativo, que se encuentra indexado en el digitalizado del juzgado como documento en formato PDF número 7, los folios 107 a 113 de 345, en el que consta el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén emitido con fecha de salida de 10 de octubre de 2016, que dio lugar a que se levantara Acta de Infracción NUM004, así como la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén dictada el 5 de diciembre de 2017 en los Autos nº 162/2017 que previa confirmación de la resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía dictada el 27 de mayo de 2016 que confirmó la propuesta de sanción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social desestimo la demanda interpuesta por la empresa, sentencia que figura a los folios 153 y ss de 345 de dicho expediente administrativo. Y por último dentro del ramo de prueba de la parte recurrente el Acta de Conciliación alcanzado el 20 de marzo de 2019 ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado nº 4 de Granada en los Autos nº 158-2019 por responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo que hoy nos ocupa, acuerdo que figura en el expediente digitalizado, dentro del archivo 28 en el que consta la parte I de su prueba en el doc 3.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, salvo error en la apreciación, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y el motivo debe ser estimado en parte, esto es admitiendo al final de los párrafos que ahora constan en el hecho probado originario, la referencia o constancia tanto de la sentencia que conoció de la sanción administrativa, como del acta de conciliación judicial por el procedimiento de responsabilidad civil, pues ninguna referencia a ello se contiene en la resolución impugnada, si bien, debe eliminarse del texto propuesto la referencia a 'por aplicación del efecto de la cosa juzgada positiva', por lo que de predeterminación del fallo pueda suponer: Y de otra parte no es preciso tampoco dar por reproducido casi en su integridad el Informe de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de Jaén que tiene fecha de salida de 10 de octubre de 2016 que fue emitido con motivo del accidente de trabajo que sufrió el hoy recurrente D. Adolfo el 16 de julio de 2015, incluyendo los apartados del mismo correspondientes a las comprobaciones efectuadas y a las infracciones cometidas, pues el reconocimiento de la actuación inspectora y de sus consecuencias figura ya en el ordinal primero, lo que permite remitirnos a los datos facticos por los que la Inspección levanto acta de Infracción y propuso sanción administrativa, pero no hizo propuesta de recargo, en orden a realizar el correspondiente análisis en el motivo de censura jurídica. En orden a la negada trascendencia de dicha revisión factica que se aduce por la empresa recurrida, aunque se exige como un requisito de la revisión factica en suplicación la trascendencia de la modificación, debe precisarse que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Y esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aún cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo, 42 y art 42.5 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en lo relativo al efecto de cosa juzgada de las sentencias en materia de sanción por faltas de medidas de seguridad, así como del art.7 del Real decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativa a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, del anexo III.6 del Real decreto 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, del art 4.1 del Real decreto 614/2001, de 8 de junio, del art. 16.2ª de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y de art 123 del Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Y la infracción se entiende producida, pues según afirma el recurrente, nos encontramos frente a un accidente de trabajo, ocurrido el 16 /07/2015 por el trabajo de 'colocación de seccionador unipolar 'en TRM CASTILLO 55 314D. S.84447 en instalación CC media tensión. Se acuerda el inicio de la maniobra real tiene lugar a las 08:16 horas y la devolución a las 13: 52 horas.

Los trabajos encomendados a la brigada consisten en la 'COLOCACIÓN DE CUT -OUT, SECCIONADOR O SECCIONADORES UNIPOLARES ' en la línea de media tensión Calvario Castillo en el apoyo n º A703205x, sita en carretera de circunvalación, casa nº 128, en Jaén, mediante el método de trabajo en contacto.

Si bien la inspección de trabajo considera que el accidente es debido a:

La causa del accidente de D. Adolfo se debe a un contacto eléctrico directo por fallo del aislamiento de los elementos de protección: puente de BYPASS y del guante aislante, así como a la falta de un procedimiento para la comprobación neumática de los guantes, el no prever que hacer en caso de temperaturas extremas, y sudoración del trabajador, la falta de comprobación neumática, por cuanto la inspección considera como probado que no se realizó a pesar de la posterior manifestación a posteriori y por escrito de Calixto, trabajador no identificado previamente y que pudo comparecer a la inspección de trabajo, pero no lo hizo, limitándose a tras el asesoramiento empresarial a posteriori realizar tal manifestación a la que la Inspección de Trabajo ni el Magistrado del Juzgado de lo Social n º 2 de Jaén le o torga credibilidad alguna.

Por tanto y siempre a juicio de la parte recurrente, nos encontramos ante un triple incumplimiento empresarial, ratificado por sentencia judicial, que debe de desplegar efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento, y en la que de forma clara se fija la relación de causalidad entre la falta de medidas de seguridad, falta de manguito, mal estado de los guantes dieléctricos, calor y sudoración del trabajador y ausencia de un procedimiento para cesar el trabajo en caso de altas temperaturas y sudoración del trabajador, y falta de procedimiento para la comprobación neumática de los guantes. Además de la no constatación de la revisión ocular del BYPASS, siendo además que tras el accidente ni el BYPASS ni los guantes superan las pruebas de esfuerzo.

Ademas la aplicación del efecto de la cosa juzgada positiva ,lo funda en la STS de 25 de abril de 2018 recaída en el RCUD 711/16, determinando esta doctrina que al haberse confirmado la sanción por faltas de medidas de seguridad en sede del Juzgado de los Social número 2 de Jaén, vincularía la misma a la Juzgadora de Instancia en el recargo, particular que no se ha tenido en cuenta por la misma, que además recoge un hechos probados algo pobres sobre la mecánica del accidente, concluyendo la parte recurrente que el triple incumplimiento empresarial sobre las medidas de seguridad es más que claro, y la relación de causalidad entre este y el accidente sufrido por el trabajador igualmente, de hecho la empresa asume el pago de la responsabilidad civil derivada del accidente, a sumiendo por ende la relación de causalidad, siendo además que en el presente procedimiento la empresa no ha traído ni perito para refutar la relación de causalidad, ni ha practicado testifical, lo que pone de manifiesto en cierta forma la asunción de la responsabilidad d que se deriva además de sus propios actos y de la mecánica del propio accidente. Donde se produjo una total desidia en la protección del trabajador.

TERCERO.-Y para resolver la censura jurídica, así como su impugnación, debemos señalar que requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho 'alterum non laedere' es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 164.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social, y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el artículo 164..1 de la LGSS, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios en las máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera mas amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin género de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 164.1 de la LGSS, abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 164,(siendo que al tiempo de ocurrir el accidente estaba vigente el art 123 de la LGSS de 1994, del que es un fiel trasunto el art 164 actual), no es sólo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001que se invoca en el recurso. En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejó sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una máquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la máquina, quien le ordenó que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimó el recurso de unificación del trabajador indicando que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias.

CUARTO.-Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, no se hace merecedora la sentencia impugnada a la infracción de los preceptos denunciados por el recurrente, ya que del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia tan parcialmente modificado y, al que hay que estar por encima de las apreciaciones subjetivas que se han vertido por la parte recurrente, ha quedado acreditado que aunque el trabajador D. Adolfo tuvo un accidente de trabajo el 16 de julio de 2015 cuando realizaba trabajos en tensión de electricista con la categoría profesional de oficial de 2ª al resultar electrocutado lo que dio lugar tras un proceso de incapacidad temporal a una declaración de incapacidad permanente total, la causa del accidente de trabajo como resulta del Informe de la Inspección de Trabajo al que nos remitimos según lo razonado en el fundamento jurídico primero, se debió a un contacto eléctrico directo por fallo del aislamiento de los elementos de protección del trabajador: puente del bypass y de los guantes aislante o protector para realizar este tipo de trabajos, que se compone de uno ignífugo, encima unos guantes dieléctricos de goma para aislar la corriente y sobre estos unos guantes mecánicos para evitar cortes, no debiéndose la lesión a la falta de uso de manguitos aislantes (el trabajador no los llevaba el día del accidente y las mismas deben utilizarse para proteger al trabajador frente a un contacto accidental con elementos de distinto potencial según consta en el manual de uso de los guantes SALISBURY), ya que la electricidad le entró por la mano derecha y no por el brazo (según informe técnico de Dª Socorro de 15 /01/16;' esta asesora comprobó el día del accidente que el trabajador accidentado presentaba quemadura en el envés de la mano derecha ,así como en tórax, concretamente en la base del esternón'). Tampoco esta acreditado conforme a dichas actuaciones inspectoras que la lesión del trabajador se deba a una comprobación neumática deficiente de los guantes de protección, ni a la falta de previsión de la empresa en ejecución de trabajos en condiciones climatologías extremas. En efecto las infracciones de medidas de seguridad por las que ha sido sancionada la empresa en el Acta de Infracción levantada con base en el Informe de la ITSS, sanción administrativa que se impuso por la Autoridad Laboral en la suma de 6138 euros y que se ha visto confirmada judicialmente por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén en la Sentencia dictada el 5 de diciembre de 2017, no tienen que ver con la no revisión de los equipos de trabajo por parte de la empresa, ni por el hecho de no haber prohibido o suspendido los trabajos a pesar del calor que hacia ese día, sino porque en la evaluación de riesgos laborales que identifica 'el riesgo de exposición a temperaturas ambientales extremas derivado de la ejecución de trabajos a la intemperie' no se especifica si los trabajos en tensión deben suspenderse cuando la temperatura ambiental es elevada, de forma que esta temperatura elevada debió haber sido considerada en la evaluación de los riesgos laborales de los trabajos en tensión, así como el resto de condiciones de trabajo tales como la sudoración del trabajador. Es decir, ninguna de las infracciones que en la resolución del INSS imponiendo el recargo de 24 de septiembre de 2018 se citan puede relacionarse causalmente con el accidente de trabajo o con que habría tenido tan graves consecuencias, ya que según la ITSS no puede determinarse con exactitud la causa (mediata) del accidente, pues la inmediata como dijimos fue un contacto eléctrico directo por fallo del aislamiento de los elementos de protección del trabajador: puente del bypass y de los guantes aislante.

Así las cosas, faltando el nexo de causalidad entre el accidente y las infracciones administrativas cometidas, la confirmación de la sanción administrativa por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén no puede dar lugar a la estimación de la demanda por aplicación del efecto de la cosa juzgada positiva sobre el recargo que ahora nos ocupa, no pudiendo fundarse la presencia de la relación de causalidad en el acta de conciliación alcanzado el 20 de marzo de 2019 ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado nº 4 de Granada en los Autos nº 158-2019 por responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo que hoy nos ocupa, al documentarse en ella una mera transacción judicial que no puede producir efectos, mas allá del asunto que acerca de la responsabilidad civil por el repetido accidente de trabajo ocurrido el 16 de julio de 2015 se acordó allí por las partes, no coincidentes entre si entre aquel procedimiento y en el que ahora nos ocupa, siendo en aquel asunto el ofrecimiento del pago de la indemnización por los daños físicos y morales derivados del accidente de trabajo sufrido el 16 de julio de 2015 por el trabajador hoy recurrente, efectuado por la aseguradora AXA Seguros Generales SA y Reaseguros con lo que difícilmente puede entenderse aplicable la doctrina de los actos propios, pues en ningún momento por la empresa se ha reconocido la relación de causalidad.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adolfo, contra la Sentencia dictada el 1 de septiembre de 2021 -aclarada por Auto de 20 de octubre de 2021- por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granada, en Autos nº 53/19, sobre recargo de prestaciones seguidos a instancia del mencionado recurrente contra TGSS, INSS, MONTAJES ELECTRÍCOS Y FOMENTOS DEL SUR S.L.,debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3243.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3243.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.