Sentencia SOCIAL Nº 1937/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1454/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170010550
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1454/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 888/2017
Recurrente: Nazario
Representante: ELENA ESPIN RECIO
Recurrido: Ovidio
Representante:PAULINO FERRER FLORES
Sentencia Nº 1937/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 12 de abril de
2018, en el que han intervenido como recurrente DON Nazario , dirigido técnicamente por la letrada doña
Elena Espín Recio, y como recurrido DON Ovidio , dirigido técnicamente por el letrado don Paulino Ferrer
Flores.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 21 de algos de 2017 don Ovidio presentó demanda contra don Nazario , en la que suplicaba que su despido fuese declarado improcedente.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 888-17, en el que una vez admitida a trámite, previa subsanación, por decreto de 18 de octubre de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 10 de abril de 2018.



TERCERO: El 12 de abril de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º.- El actor ha estado prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de peón, antigüedad de 13.3.06 y salario de 1.585,34 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante carta de 15.6.17 se le comunicó la extinción de su relación laboral en base al art. 49.1 g) del ET, con la fecha de efectos de 30.6.17, por haber sido declarado el empresario en situación de IPT para su profesión habitual por resolución de 2.5.17.

3º.- El demandado fue baja en el RETA el 30.6.17. Con efectos de esa misma fecha se dio de baja en el censo de empresarios por cese en la actividad. Con la misma fecha se resolvió el contrato de arrendamiento donde desarrollaba su actividad en el Polígono Industrial La Ermita, c/ Oro 27, de Marbella. El 20.3.18 se inscribió como demandante de empleo.

4º.- El establecimiento donde trabajaban el actor y demandado siguió abierto al público, y el demandado siguió atendiendo al público, vendiendo productos (rodapiés, encimeras, chimeneas...) al menos hasta el 2.10.17. Desde, al menos, el 12.1.18, está cerrado. En la nave había maquinaria.

5º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.



QUINTO: El 20 de abril de 2018 el demandado anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 12 de julio de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante fue despedido con base en la declaración del empresario en situación de incapacidad permanente total. En la demanda se impugnó ese despido solicitando su declaración de improcedencia. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda. En el recurso de suplicación se solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 11.1 de la Ley 6/1985, 90.2 de la Ley 36/2011, 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 4 de la Ley 20/2007, de la Ley 15/1999, de la Ley 5/2014, y de los artículos 14, 15, 18 y 24 de la Constitución, por haberse admitido como prueba un reportaje fotográfico realizado por un detective privado y su posterior declaración testifical, a pesar de haber sido impugnados esos medios de prueba en el acto del juicio, ya que el informe fotográfico infringió su derecho a la intimidad y protección de datos., sin perjuicio de constatar que, además, infringe los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, pues habría bastado con poner una denuncia ante la Inspección de Trabajo para comprobar con todas las garantías legales la situación de la nave.

Don Ovidio impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que no se ha justificado la denunciada infracción de normas jurídicas, resaltando que la prueba de detective privado es lícita, pertinente y útil a los efectos de acreditar los hechos en que se basa la demanda, al objeto de demostrar que la empresa demandada continuaba su actividad bastante tiempo después del despido. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 12 de marzo de 2002, de Cataluña de 13 de diciembre de 2007 y de la Comunidad Valenciana de 18 de octubre de 2015.

Tal y como razona la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 16 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AR 606/2018], la prueba de detective ha sido analizada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2017 [ROJ: STS recurso 1654/2005], que negó virtualidad jurídica a la misma en un supuesto en el que un abogado se había jubilado, extinguiendo por dicha razón los contratos de sus trabajadoras y posteriormente estas concertaron con un detective privado la añagaza de interesar del jubilado su intervención en una testamentaría, de la que hizo un estudio preliminar por el que cobró 2.000 euros. Esa decisión del Tribunal Supremo se basó en . Es decir, se trataba de una persona que no realizaba actividad profesional alguna y que solo a requerimiento de un detective, contratado por sus antiguas trabajadoras, accedió a llevar a cabo un asesoramiento jurídico puntual, lo que, a juicio de sus empleadas, suponía que no se había jubilado realmente. El Tribunal Supremo concluyó que se trataba de una prueba inducida y, por consiguiente, ilícita.

En el supuesto enjuiciado un detective contratado por el trabajador demandante se personó en la nave abierta al público que regentaba el demandado y efectuó una serie de fotografías, habiendo concluido el Magistrado, en base a ese reportaje fotográfico y a la declaración testifical del demandante, que continuaba regentando la empresa de la que despidió al trabajador demandante alegando su declaración en situación de incapacidad permanente total. No se trató de una prueba inducida. El detective no provocó una actuación antijurídica del empresario demandado sino que fue un usuario de los servicios prestados por su empresa en una nave abierta al público.

Tampoco cabe entender que las fotografías realizadas en la nave abierta al público infringiesen el derecho constitucional a la intimidad del demandado. A este respecto, debe señalarse que la intimidad es un derecho complejo que se vincula con varios específicos tendentes a evitar intromisiones en áreas reservadas al ser humano, como el derecho a la propia imagen, el derecho al honor, el derecho a no ser molestado... Se ha descrito como 'el derecho a ser dejado en paz'. Lo recogen los artículos 18.1 de la Constitución, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, 8.1 del Convenio para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales de 1950 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, entre otros. El Tribunal Constitucional, al analizar este derecho, afirma que el derecho a la intimidad ; que el derecho a la intimidad atribuye a su titular (...) y, en consecuencia, . La sentencia del Tribunal Constitucional 142/1993, de 22 de abril, en su séptimo fundamento de derecho, explica que .

Pues bien, la Sala considera que, como las fotografías se tomaran en una nave abierta al público, ello no ha constituido violación del derecho de intimidad del demandado y, en consecuencia, la sentencia recurrida, al dar validez al reportaje fotográfico llevado a cabo por el detective contratado por el demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 11.1 de la Ley 6/1985, 90.2 de la Ley 36/2011, 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 4 de la Ley 20/2007 y 14, 15, 18 y 24 de la Constitución, ni tampoco ha infringido la Ley 15/1999, de la Ley 5/2014, denuncia que no se concreta en ningún precepto específico, con lo que confirma el razonamiento desplegado en el primer párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, lo que conduce a la desestimación del motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandado solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de los documentos 4, 5, 6 y 15 de su propio ramo de prueba.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: ET, con la fecha de efectos de 30.6.17, por haber sido declarado el empresario en situación de IPT para su profesión habitual por resolución de 2.5.17. La actividad económica del demandado como autónomo consistía en el corte, tallado y acabado de la piedra>.

Basa su pretensión en el contenido de los folios 127 y 140 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado cuarto: Basa su pretensión en la irregular obtención del medio de prueba en virtud del cual ha sido acreditado.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido del folio 6 de las actuaciones.

Don Ovidio impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que todas ellas son intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida y que la supresión propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que no se basa en documento alguno y, además, se opone al resultado de la prueba documental y testifical practicada en el juicio.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero se desprende de las resoluciones sobre reconocimiento de alta y baja del demandado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de fechas 1 de enero de 2015 (folio 127) y 30 de junio de 2017 (folio 122), de las Declaraciones Censales Simplificada del demandado (folios 124 a 126 y 128 a 130). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo se desprende de la resolución sobre reconocimiento de alta del demandado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de fecha 1 de enero de 2015 (folio 127) y en el Informe de Vida Laboral del demandado (folio 140). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La supresión del hecho probado cuarto debe ser desestimada con base en los razonamientos desplegados en el precedente fundamento de derecho de esta resolución.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto se desprende del acta de conciliación celebrada en 17 de agosto de 2017 en la Delegación Territorial de Málaga (folio 6). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 11.1 de la Ley 6/1985, 90.2 de la Ley 36/2011, 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 4 de la Ley 20/2007, de la Ley 15/1999, de la Ley 5/2014, y de los artículos 14, 15, 18 y 24 de la Constitución, por entender que la prueba de reportaje fotográfico de detective privado y su declaración testifical no debe ser tenida en cuenta no considerándose probados los hechos que se desprende de la misma.

Así mismo, denuncia infracción de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de los documentos públicos y de la declaración del testigo. Y, por último, infracción, por inaplicación, del artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, e infracción, por aplicación, del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no se ha producido despido del demandante sino extinción de su relación laboral por la declaración de incapacidad permanente total de su empresario, sin que ello suponga que el empresario deba cesar en toda actividad útil o productiva.

Don Ovidio impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la prueba de detective es lícita, útil y pertinente a los efectos pretendidos; que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado que dictó la sentencia no ha supuesto infracción legal alguna; y que ha quedado acreditado que el demandante, pese a haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, continuaba al frente de su empresa.

La Sala reitera los razonamientos desplegados en el segundo fundamento de derecho de esta resolución para desestimar el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Es cierto que el demandado fue declarado en situación de incapacidad permanente total por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tal y como, por otra parte, afirma el hecho probado segundo de la sentencia, y que, como consecuencia de ello, se dictó resolución por Tesorería General de la Seguridad Social declarando la baja del mismo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. A pesar de ello, el Magistrado que dictó la sentencia recurrida, en base a la declaración del testigo -detective contratado por el demandante- ha llegado a la conclusión de que siguió desempeñando la misma actividad como trabajador autónomo que prestaba antes de haber sido declarado en la aludida situación, y que esa actividad la prestó hasta, al menos, el 2 de octubre de 2017. Ello no supone infracción de los artículos 319 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes al contrario pone de manifiesto que el despido del demandante se basó en un motivo que no respondía a la realidad, ya que, a pesar de las referidas resoluciones de las dos Entidades Gestoras, el demandado continuó ejerciendo su actividad después del despido del demandante. No es obstáculo a dicha conclusión el hecho de que no fuese citado el demandado al acta de conciliación celebrada el 17 de agosto de 2017, pues no han quedado acreditadas las circunstancias en que se produjo esa falta de citación. Tampoco es obstáculo a dicha conclusión la circunstancia de que la comisión judicial acreditase que los días 12 y 17 de enero de 2018 el local en el que el demandado había tenido su domicilio empresarial estuviese cerrado, ya que la sentencia lo que dice es que la empresa continuó funcionado hasta al menos el 2 de octubre de 2017, siendo intranscendente a estos efectos que el demandante no denunciase esos hechos ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En definitiva, la sentencia recurrida, al llegar a la conclusión de que la empresa del demandado continuó funcionando hasta, al menos, el 2 de octubre de 2017, no ha incurrido en infracción alaguna de los artículos 319 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Y, como corolario de lo anterior, la calificación del cese del demandante como despido improcedente, tampoco infringe los artículos 49.1 g) y 56 del Estatuto de los Trabajadores, ya que aunque el demandado fue declarado en situación de incapacidad permanente total y fue dado de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos la empresa que dirigía continuó abierta al pública y prestando servicios hasta el 2 de octubre de 2017, lo que denota que las causas alegadas para el cese del demandante deben ser considerada fraudulentas. Por ello, la sentencia recurrida, tampoco ha infringido el tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas al empresario recurrente.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Nazario y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 12 de abril de 2018, dictada en el procedimiento 888-17.

II.- Se condena al recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros, constituido para recurrir, y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado del demandante, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Adviértase a don Nazario que en caso de recurrir habrá de consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-145418 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.