Sentencia SOCIAL Nº 1937/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2946/2020 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 2946/20-A Sentencia nº 1937/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a treinta de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1937/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Jerez de la Frontera, en sus autos núm 908/2019, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Gloria, contra la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía, Agenca Pública Andaluza de Educación de la Junta de Andalucía y Asisttel Servicios Asistenciales, SA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/03/2020 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-La actora ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa PEPITA PEREZ SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, desde el día 01/09/2008 siendo subrogada posteriormente por la empresa demandada ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, desde el con categoría profesional de educadora infantil, salario mensual de 1.150,21 € y un salario bruto diario de 37,81 euros a efectos de despido.

SEGUNDO.-El centro de trabajo se encuentra en la Escuela Infantil Rocío Jurado, sita en la calle Hijas de la Caridad s/n, Chipiona, cuyo titular es la Agencia de la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía, aunque la misma se encuentra gestionada mediante concierto público hasta el 31/08/2019.

TERCERO.-Los medios materiales fungibles y no fungibles, organización y funcionamiento de la empresa, fue transferida desde Asisttel a la Junta, a partir del día 12/08/2019, suscribiéndose la correspondiente Acta de traspaso, la cual por obrar en las actuaciones de da íntegramente por reproducida.

CUARTO .-En fecha 31/07/2019, se le comunicó por parte de Asisttel, a la trabajadora, la decisión de la Administración autonómica de explotar directamente la Escuela Infantil, siendo que en fecha 12/08/2019 Asisttel entregó todo el mobiliario, enseres y materiales afectos a la unidad productiva, a la Consejería de Educación que los recibió a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, reiniciando el curso escolar el día 02/09/2019.

QUINTO.-El proceso de selección de los alumnos del nuevo curso fue realizado por Asisttel, comenzando el curso el día 02/09/2019, con nuevo personal contratado de las Bolsas de Empleo, no siendo subrogados los trabajadores de Asisttel.

SEXTO.-El día 02/09/2019 se impidió el acceso de la trabajadora al centro de trabajo al haber sido contratado nuevo personal. Esta situación se produjo respecto de la totalidad d ella plantilla de trabajadores de Asisttel que prestaban servicios en dicha Escuela Infantil.

SEPTIMO.-Obra en las actuaciones los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas, así como los contratos celebrados por Asisttel desde el año 2009, los cuales se dan íntegramente por reproducidos.

OCTAVO.-.- Resulta de aplicación de aplicación el XI Convenio Colectivo marco estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil (Resolución de 09 de marzo de 2010 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, número 70 del BOE publicado el 22/03/2010).

NOVENO.-La cláusula 5.4 del Pliego de Prescripcones Técnicas, relativa a la 'subrogación de personal ' establece que:

Tal y como se recoge en el Anexo X del PCAP, en base a lo dispuesto en el artículo 120 'Información sobre las condiciones de subrogación en contrato de trabajo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RD

Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre) el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.

El órgano de contratación no será responsable de la información que debe ser facilitada por la actual empresa prestadora, por lo que será la empresa entrante, la responsable de revisar los aspectos indicados en dicho Anexo X para la subrogación del personal.

En dicho Anexo se especificará al menos los siguientes datos:

- Centro Escolar.

- Iniciales del Trabajador.

- categoría profesional.

- Tipo de contrato.

- Antigüedad.

- Titulación Académica.

- Nº horas semana. '

DECIMO.-Por parte de D.ª Macarena, en calidad de responsable del contrato correspondiente al expediente NUM000 y una vez llegado a su finalización, procede, a través de la presente a hacer entrega de las lleves de acceso y de las diferentes dependencias y servicios d ella Escuela Infantil 'Rocío Jurado' (Chipiona) y escuela Infantil 'La Atunara' (La Línea de la Concepción') de Cádiz a la delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, en fecha 27/08/2019.

UNDECIMO.- Con fecha 17 de octubre de 2.019 se celebró el preceptivo acto de conciliación.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía, que fue impugnado por la parte demandante y demandada Asisttel Servicios Asistenciales, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la Consejería de Educación y Deporte, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia declaró la nulidad del despido de la actora, educadora en la Escuela Infantil Rocío Jurado, el día 31 de agosto de 2.019, por no haberse subrogado en la relación laboral que le vinculaba a la empresa 'Asisttel Servicios Asistenciales S.A.', al haber revertido el servicio de educación infantil en la Consejería de Educación, a la que le fueron entregados tanto los medios materiales, como las dependencias en las que se desempeñaba el servicio, por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

El recurso va dirigido a la declaración de procedencia del despido y subsidiariamente a que el mismo sea declarado improcedente.

Para ello, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, solicita la revisión del hecho probado 3º de la sentencia, que se refiere a la entrega por 'Asisttel Servicios Asistenciales S.A.' de los medios materiales y las dependencias en las que prestaba sus servicios a la Agencia Pública Andaluza de Educación de la Junta de Andalucía, para que se modifique la redacción para hacerla más favorable a sus pretensiones, haciendo constar que esta entrega, estaba justificada en los Anexos I, VII, VIII y IX, del pliego de cláusulas administrativas particulares de la contrata suscrita, revisión que no podemos admitir por ser innecesaria ya que se justifica en los pliegos de prescripciones técnicas de la contrata entre 'Asisttel Servicios Asistenciales S.A.' y la Agencia Pública Andaluza de Educación, que el hecho probado 7º de la sentencia da por reproducido, por lo que su contenido puede ser tenido en cuenta por la Sala sin necesidad de aclaraciones por parte de la Junta de Andalucía.

Seguidamente interesa la adición al hecho probado 5º de la sentencia de un nuevo párrafo en el que se declare que 'Conforme a la cláusula 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares al finalizar el plazo contractual el servicio público revertiría en la Administración, recogiendo tanto dicha cláusula como la cláusula 18 de dichos pliegos que la extinción del contrato de gestión de servicio público, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos del contrato como personal de la Administración', revisión que tampoco podemos admitir, ya que se justifica en los mismos documentos que la sentencia da por reproducidos que han sido expresamente valorados por la Magistrada de instancia en su sentencia, al no ser posible fundamentar la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la elaboración de la declaración de hechos probados, 'pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.'( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08-; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09-), y pretendiendo además introducir en la declaración de hechos probados una argumentación jurídica mas que un dato fáctico.

Por último interesa la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía la adición de tres nuevos párrafos al hecho probado 5º en los que se declare resumidamente, eliminando argumentaciones jurídicas que 'El 1 de octubre de 2.018 se puso en marcha el procedimiento para modificar la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía a fin de incluir los puestos de trabajo necesarios para desempeñar el servicio educativo que le es propio. Así fue dictado el Decreto 526/2019 de 30 de julio por el que, culminando el referido procedimiento, se modificó parcialmente la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía (BOJA n.º 146, 31 de julio de 2.019).

En lo que hace a la Escuela Infantil 'Rocío Jurado' de Ilmo. Ayuntamiento de Chipiona, la Administración ha creado la siguiente estructura de personal: un puesto de director (grupo profesional II), un puesto de educador infantil (grupo profesional II), once puestos de técnico superior de educación infantil (grupo profesional III), un puesto de auxiliar de cocina (grupo profesional IV), un puesto de ayudante de cocina (grupo profesional IV) y 5 puestos de personal del servicio doméstico (grupo profesional V).

Procediendo seguidamente a formalizar hasta 19 contratos de trabajo temporales de interinidad por vacante en la RPT con personal seleccionado de la bolsa de trabajo temporal, al amparo de lo previsto en el artículo 18 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, con efectos de inicio desde el 2 de septiembre de 2.019, primer día del curso escolar 2.019/2.020. El único contrato que no se pudo formalizar fue el de Director/a del centro, por venir reservada su adjudicación mediante el procedimiento de libre designación '.

La Sala debe acceder a la revisión solicitada, por así deducirse de la documental invocada al permitir una mejor comprensión del recurso y con independencia de su trascendencia para modificar el sentido del fallo, pues como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3280) 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina',lo que nos conduce a estimar esta revisión y conocer las infracciones jurídicas denunciadas.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 44, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 2.001/23 de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.018 y el artículo 301.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, que es aplicable al caso por razones temporales, ya que la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público se aplica sólo a las adjudicaciones posteriores a su entrada en vigor por aplicación de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley, los artículos 8, 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y 18 del VI convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.

En el presente caso debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de reversión de un servicio público, la educación infantil, que era prestado por la Administración a través de empresas externas, en este caso 'Asisttel Servicios Asistenciales S.A.', poniendo a su disposición tanto las instalaciones como todos los elementos materiales necesarios para el desempeño del servicio, que ahora han sido devueltos a la Administración en pleno funcionamiento, incluyendo los elementos como biblioteca, ludoteca, etc.. por lo que estamos ante la transmisión de una unidad productiva autónoma que justifica la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y la obligación de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía de subrogarse en la relación laboral que la actora mantenía con la empresa 'Asisttel Servicios Asistenciales S.A.', desempeñando funciones de educadora infantil.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 619/2021 de 10 junio (RJ 20213195) en la que citando la sentencia de 25 de noviembre de 2020, rcud. 694/2018 (RJ 2020, 5598) declara que: 'La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1400), recurso 1916/2017 , sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa ( sentencias del TS de 6 de febrero de 1997 (RJ 1997, 999), recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016 (RJ 2016, 3331), recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011 (TJCE 2011, 4), C-463/09, asunto CLECE ).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del TS de 30 de mayo de 2011 (RJ 2011, 5818) , recurso 2192/2010 ).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: 'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 283), C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'(por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016 (rj 2017, 4481)).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa 'consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude[...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 (TJCE 2020, 24) , y las citadas en ella).'

En el presente caso es claro que nos encontramos ante la transmisión de una unidad productiva autónoma, definida como una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria', tal y como se regula en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la Consejería de Educación y Deporte, desarrolla en la Escuela Infantil 'Rocío Jurado' de Chipiona, la misma actividad la enseñanza del primer ciclo de educación infantil para niños 0 a 3 años, que venía desarrollando la empresa 'Asisttel Servicios Asistenciales S.A.', incluso con los alumnos que habían sido seleccionados por esta empresa para el curso 2.019/2.020, habiendo entregado esta empresa a la Agencia Pública Andaluza de Educación, todos los muebles, enseres, materiales tanto fungibles, como no fungibles.

La Consejería de Educación y Deporte se limita a sustituir al personal que hasta entonces prestaba servicios en la misma, por personal procedente de las bolsas de trabajo, que es personal externo y no de la propia Consejería, con la finalidad de eludir la subrogación en la relación laboral con la demandante, haciéndoles un contrato de interino vacante, que tiene unas condiciones de trabajo similares a las de los trabajadores indefinidos no fijos, condición con la que sería subrogada la actora, que debería cesar en el momento en el que las plazas fueran ocupadas por personal titular que accediera al empleo público respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que es evidente que la actora tenía derecho a ser subrogada por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, para seguir desempeñando su actividad laboral en la Escuela infantil 'Rocío Jurado' de Chipiona.

TERCERO.-En relación con la incidencia en el derecho de la actora a su subrogación por la Consejería de Educación y Deporte de la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales para 2.018, debemos declarar su inaplicabilidad, ya que esta norma trata de evitar las irregularidades en la contratación por parte de la Administración Pública del personal laboral, pero no pueden enervar el derecho de la actora a su subrogación por la Consejería de Educación y Deporte, cuando se produzca la reversión de un servicio, como en este caso.

La Disposición Adicional 43ª dispone que 'Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo,los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.'.

Conforme a esta norma es claro que las Administraciones Públicas, cuando hayan sido condenadas por una sentencia judicial deben proceder a la contratación de la actora como personal laboral indefinido no fijo, cuando estuvieran obligadas a la subrogación en su relación laboral por aplicación del art 44 del Estatuto de los trabajadores.

Tampoco es óbice para enervar el derecho a la subrogación la aplicación del artículo 301.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, norma que establece que 'A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.',ya que esta norma contiene una prescripción para los poderes públicos, con la finalidad que de que eviten la contratación irregular en las Administraciones Públicas, pero no puede dejar sin efecto el derecho a la subrogación que corresponde a la demandante por haberse producido una sucesión de empresas por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, hecho que admite la Disposición Adicional 43ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2.018, al reconocer que las sentencias judiciales pueden seguir reconociendo a los trabajadores la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Esta obligación de subrogación se reconoce también en el artículo 130.3 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que aunque no se puede aplicar al caso sí se puede utilizar como criterio orientativo, en cuanto dispone que 'En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.', por lo que es evidente el deber de subrogación que obliga a la Consejería de Educación y Deporte, no sólo por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino por disponerlo así el artículo 31 del XII convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil, publicado en el BOE de 26 de julio de 2.019, que es el aplicable a la relación laboral.

Por lo expuesto, fue acertada la sentencia de instancia al reconocer a la demandante el derecho a que la Consejería de Educación y Deporte se subrogara en su relación laboral, debiendo por tanto calificarse la decisión extintiva de la Consejería de Educación y Deporte al negarse a la subrogación como un despido del que es responsable este organismo.

CUARTO.-Por último la denuncia en el recurso la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 51.1 y 2 y 52 c) del mismo texto legal y 124.11 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare la improcedencia del despido, y no la nulidad como mantiene la sentencia de instancia por encontrarnos ante un despido colectivo.

La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido por afectar a los 10 trabajadores del centro de trabajo, por lo que le era de aplicación el 4º párrafo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que 'Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.'.

La Sala debe estimar este motivo de recurso, ya que párrafo del precepto citado se refiere a todos los trabajadores de la empresa, sin que conste en autos el número de trabajadores de la empresa Asisttel Servicios Asistenciales S.A., siendo un hecho notorio que no necesita prueba alguna que esta empresa tiene más de 10 trabajadores, por afectar la asunción de la educación infantil a otros centros de trabajo.

Para resolver el recurso debemos de tener en cuenta que son dos conceptos distintos el de empresa y el de centro de trabajo, que es la unidad productiva que se transmite en este caso, ya que la empresa puede tener varios centros de trabajo, debiendo determinarse si la transmisión de uno de ellos determina la necesidad de un despido colectivo.

El Estatuto de los Trabajadores no define el término empresa, pero sí contiene en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores la definición del centro de trabajo, considerando como tal 'la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral.'.

La cuestión a dilucidar es la de determinar si el traspaso de un centro de trabajo de 10 trabajadores a una Administración Pública exige que se tramite un despido colectivo, cuestión que hemos de resolver negativamente, pues para que el cierre de un centro de trabajo exija la tramitación de un despido colectivo es necesario que cuente con más de 20 trabajadores.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno n.º 848/2016, de 17 de octubre (RJ 2016/4654), citando la sentencia de 18 de marzo de 2009 (RJ 2009, 4163), y la doctrina judicial del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea interpretando la Directiva 98/59/CE de 20 de julio de relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, en la que se declara que 'la posibilidad de que la adopción como unidad de referencia del centro de trabajo, que no la empresa en su conjunto, pudiere resultar en algunas ocasiones más acorde a la finalidad de la Directiva y favorable a los trabajadores, para garantizar el efectivo cumplimiento del objetivo perseguido por la Directiva en la protección de sus derechos, que no es otro que eliminar los obstáculos que garanticen el necesario procedimiento de información y consulta en este tipo de extinciones colectivas de contratos de trabajo....

En lo que interesa, el artículo 1 de la Directiva establece lo siguiente:

'1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por'despidos colectivos' los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

- para un período de 30 días:

- al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, al menos el 10% del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,

- al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;

II) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados '....

Será necesario establecer las condiciones cualitativas y cuantitativas que debe reunir el centro de trabajo, porque no toda unidad productiva puede ostentar ese calificativodesde el punto de vista meramente cualitativo en razón de sus características organizativas y de funcionamiento en relación con la globalidad de la empresa, ni tampoco resulta aplicable a cualquier centro de trabajo la regulación normativa de los despidos colectivos desde la perspectiva cuantitativa del número de trabajadores empleados y/o afectados,ya que por su propia naturaleza requiere una determinada dimensión plural en función del número de trabajadores despedidos y/o destinados en el centro de trabajo, que el artículo 1.1º de la Directiva concreta en la cifra de más de 20 trabajadores empleados, en el supuesto del artículo 1.1º, a, i; y de al menos 20 despedidos en el caso del art. 1.1º, a, ii, en razón de la opción escogida por el legislador nacional.

2.- Acudimos para ello a lo establecido por el mismo TJUE en su sentencia de 30 de abril de 2015 ( TJCE 2015, 25) (C-80/2014, asunto 'Wilson'); reiterado posteriormente en las dos de 13 de mayo de 2015 , ( C-182/2013 ( TJCE 2015, 187), asunto 'Lyttle ' y C-392/14 (TJCE 2015, 24), asunto 'Rabal Cañas')....ofrece el TJUE los diferentes ítems a tener en cuenta desde el punto de vista cualitativo para determinar cuándo una determinada unidad productiva de la empresa puede calificarse como centro de trabajo a efectos del despido colectivo, para concluir que 'a efectos de la aplicación de la Directiva 98/59 , puede constituir concretamente un 'centro de trabajo', en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas', apartado 49 sentencia Wilson, en remisión al apartado 27 sentencia asunto Athinaïki Chartopoiïa (TJCE 2007, 33)...

4.- Conforme a la Directiva 98/59 y desde la perspectiva puramente cuantitativa, solo puede aplicarse la normativa del despido colectivo en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 trabajadores, descartando la posibilidad de extender estas garantías a aquellos en los que presten servicios un número inferior.

Así lo establece claramente la antedicha STJUE al excluir los centros de trabajo con un menor número de trabajadores, lo que 'sería contrario al objetivo perseguido de garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y, por otro lado, daría lugar a cargas muy diversas para las empresas obligadas a cumplir las obligaciones de información y de consulta en virtud de los artículos 2 a 4 de esta Directiva en función de la elección del Estado miembro de que se trate, lo que sería igualmente contrario al objetivo perseguido por el legislador de la Unión, que es equiparar las cargas en todos los Estados miembros '. Añadiendo en el apartado 64, que ' esta interpretación no sólo incluiría en el ámbito de aplicación de la Directiva 98/59 a un grupo de trabajadores afectados por un despido colectivo, sino también, dado el caso, a un único trabajador de un centro de trabajo -que eventualmente podría hallarse adscrito a un centro de trabajo de una aglomeración distinta y alejada de otros centros de trabajo de la misma empresa-, lo que sería contrario al concepto de 'despido colectivo' en el sentido habitual de dicha expresión. Además, el despido de ese trabajador único daría lugar a la aplicación de los procedimientos de información y consulta previstos en las disposiciones de la Directiva 98/59 , las cuales no son adecuadas para casos individuales '.

5.- El concepto de centro de trabajo al que se refiere el artículo 1.1º de la Directiva 98/59 y que impone a la legislación interna la obligación de respetar las garantías que caracterizan los despidos colectivos, está exclusivamente referido a los centros en los que presten habitualmente servicio más de 20 trabajadores, no estando obligado el legislador nacional a reconocerlo en favor de aquellos otros que empleen a un menor número, como es lógico y razonable en función de esa dimensión plural del despido colectivo de la que ya hemos hablado antes, que necesariamente requiere una mínima incidencia cuantitativa en el número de trabajadores afectados en función de los destinados en el concreto centro de trabajo.

Lo contrario sería tanto como admitir que la normativa del despido colectivo fuese de aplicación en cualquier centro de trabajo por reducido que fuese, lo que ya hemos visto que niega la propia doctrina del TJUE, porque no se corresponde con lo dispuesto en el artículo 1.1º de la Directiva 98/59 que claramente se limita a los centros que emplean a más de 20 trabajadores o en los que se hubieren producido un mínimo de 20 despidos....

Por todo lo anteriormente razonado, ratificamos y completamos el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008 ), en el sentido de que deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º Estatuto de los Trabajadores tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.'.

Conforme a esta doctrina encontrándonos ante un centro de trabajo que tenía menos de 20 trabajadores, no era necesaria la tramitación de un despido colectivo, que tiene unos umbrales numéricos muy definidos, sin que tampoco sean términos equivalentes el cese total de la actividad de una empresa con el traspaso de un centro de trabajo como consecuencia de una sucesión empresarial, por lo que procede la declaración de improcedencia del despido de Dª. Gloria, con derecho a una indemnización de 15.417,03 €, para el caso de que se opte por la extinción de la relación laboral

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2.020 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, en el proceso seguido por la demanda interpuesta por Dª. Gloria contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE, la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., y declaramos la improcedencia del despido de Dª. Gloria condenando a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre extinción del contrato de trabajo de Dª. Gloria con efectos de la fecha del despido el 31 de Agosto de 2.019 abonando una indemnización ascendente a 15.417,03 euros, o la readmisión de Dª. Gloria en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo a razón de 37,81 € diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos.

Se advierte a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA, que en el caso que no opte en el plazo legal se entiende que la opción es por la readmisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2946-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.2946.20)

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.