Sentencia Social Nº 1938/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 587/2011

Recurso contra Sentencia núm. 587/2011

Ilmo. Sr. D. Juan Luis De La Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1938/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 587/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 578/2007, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de D. Obdulio , asistido del Letrado D. Juan Serrano Herreros, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresas CONSTRUCCIONES POCOVI MONZO S.L., SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO S.A., representada por la Letrada Dª Francisca Rios Serrano y CONSTRUCCIONES OCOP S.L., y en los que es recurrente la empresa SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de mayo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Obdulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Construcciones Pocovi Monzó S.L., Servicios y Contratas Prieto S.L. (SECOPSA) y Construcciones Ocop S.L. , debo revocar y revoco la Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 25.3.07 por la que se denegó la petición formulada por el Sr. Obdulio de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la procedencia de imponer un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al demandante y derivadas del accidente de trabajo sufrido por el mismo en fecha 29.5.97, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y condenando solidariamente a las demandadas Construcciones Pocovi Monzó S.L., Servicios y Contratas Prieto S.A. (SECOPSA) y Construcciones Ocop S.L. al pago del mencionado recargo".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO. El demandante D. Obdulio prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Construcciones Pocovi Monzó S.L., dedicada a la actividad de construcción, desde hacia unos cuatro años, con categoría profesional de peón y en fecha 29.5.97 estaba trabajando en el derribo de una edificación lindante a una nave industrial recayente a la Avda Peris y Valero nº118-120 de Valencia, trabajos cuya ejecución corría a cargo, como empresa subcontratista , de Construcciones Pocovi Monzó S.L.. La promotora y dueña de la obra era DIRECCION000 CB, que contrató la ejecución de la obra con Revestimientos Málaga (hoy Constructora OCOP S.L.), la cual subcontrató la ejecución de la demolición con Servicios y Contratas Prieto S.A. (SECOPSA) que subcontrató, a su vez, con Construcciones Pocovi Monzó S.L.- SEGUNDO. El día 29.597 el trabajador demandante procedía al desmantelado de las vigas de la cubierta de la edificación en derribo, disponiendo para ello de un andamio instalado en la última planta, formado por dos módulos de estructura metálica tubular arriostrados entre si por medio de sendas cruces de San Andrés, y coronado por una plataforma de trabajo compuesta por dos tablones de 20 cms de ancho cada uno , unos 3,30 m de longitud y 6 cm de grosor; andamio que se encontraba adosado al muro de fachada principal de la edificación, sobresaliendo éste en un metro aproximadamente sobre el nivel de plataforma de trabajo. El trabajador, en lugar de colocarse sobre la plataforma del andamio , lo hizo sobre la coronación de muro de fachada, de unos 20 cm de anchura, en donde se apoyaban las vigas, de modo que al sacar la viga de su alojamiento y dejarla caer sobre el forjado del piso, esta giró sobre su eje longitudinal, provocando su vuelvo y golpeando al trabajador, el cual, al perder el equilibrio, cayó , desde una altura aproximada de 8 metros, a la acera de la Avenida de Peris y Valero, produciéndose lesiones en diversas partes del cuerpo.- TERCERO. En la realización de los trabajos señalados en el hecho probado anterior, el trabajador no utilizaba cinturón de seguridad adecuado y anclado a un punto fijo y fiable de la estructura ni empleaba redes de cáñamo o de otras materias, de suficiente resistencia y garantía.- CUARTO. Como consecuencia del accidente de trabajo el actor percibió prestación de incapacidad temporal durante el periodo comprendido entre el día 29.5.07 y el 9.2.99 sobre una base reguladora diaria de 24 ,64 ?. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11.2.99 se le declaró afecta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión en porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 115.703 Pts. declarando responsable a Unión de Mutas MATEPSS y, planteada demanda por el trabajador, por Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº Uno de Valencia de fecha 6.10.99 se le declaró afecto de incapacidad permanente grado de absoluta con origen en accidente de trabajo, con Derecho a percibir la correspondiente pensión con efectos económicos de 9.2.99 y en porcentaje del 100% sobre una base reguladora de 115.703 Pts. Esta Sentencia fue recurrida en suplicación por Unión de Mutas, habiéndose dictado Sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana en fecha 6.2.02 desestimatoria del recurso y confirmatoria de la recurrida.- QUINTO. Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta de Infracción nº 4705/97 en fecha 1.10.97, con referencia al accidente de trabajo de fecha 29.5.97, obrante en autos y que se da por reproducida por su extensión , en la que se proponía la imposición de multa de 500.000 Pts. a la empresa Construcciones Pocovi Monzó SL., por estimar que la omisión del uso de cinturón de seguridad adecuado y anclado a un punto fijo y fiable de la estructura y , en su defecto, el empleo de redes de cáñamo o de otras materias de suficiente resistencia y garantía implicaba una infracción administrativa por incumplimiento de las prescripciones contenidas tanto en el artículo 151 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de Marzo de 1971 como en el artículo 193 de la Ordenanza del Trabajo de la Construcción aprobada por la Orden de 28 de Agosto de 1980 indicando que "La infracción administrativa citada aparece tipificada como grave en el artículo 47, apartado 16, letra f) , de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, por tratase de incumplimientos que crean un riesgo grave para la integridad física del trabajador o trabajadores afectados.- SEXTO. Por Resolución del Jefe de Área de Trabajo de la Dirección Territorial de Empleo, Industria y Comercio de la Consellería de Empleo de fecha 22.498 se acordó imponer a la empresa Construcciones Pocovi Monzó S.L. la mencionada sanción confirmando el acta de infracción. Recurrida esta Resolución en alzada, fue confirmada en todos sus extremos por Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social de 30.11.98.- SEPTIMO. D. Obdulio presentó escrito ante el INSS en fecha 2.10.06 solicitando el correspondiente recargo de prestaciones a cargo de las empresas Pocovi Monzó S.L. y SECOPSA en un 50% con invocación del art. 123 LGSS, alegando que en ese año se había dictado Sentencia por la audiencia Provincial de Valencia (sección Sexta) en el rollo de apelación nº 969/05 por la que se acordaba la concesión de una indemnización por el accidente de trabajo y no existir medidas de seguridad en la obra. Iniciado expediente sobre recargo de prestaciones , en el que se dio tramite de alegaciones al demandante mediante Resolución de 19.10.06, en fecha 25.3.07 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra las empresas Servicios y Contratas Prieto S.A. y Construcciones Pocovi Monzó S.L. en el accidente de trabajo sufrido por D. Obdulio en fecha 29.597 por considerar prescrita la acción para solicitar el recargo, con base en que entre la fecha del accidente de trabajo, 29.5.97 , o bien, la de la Resolución reconociendo la incapacidad absoluta al trabajador, 9.2.99, y la de su solicitud de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo, 2.10.06, habían transcurrido mas de cinco años. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa por el trabajador demandante , que le fue desestimada por Resolución de la Entidad Gestora de 20.12.07.- OCTAVO. D. Obdulio presentó en fecha 21.5.04 demanda frente a Pocovi Monzó S.L., Servicios y Contratas Prieto S.A. (SECOPSA) , Centro Asegurador Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., Juan María, Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija, Empresa Constructora Ocop S.L, Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.a. , Valencia Capital S.L., DIRECCION000 Comunidad de Bienes y Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros en reclamación de la cantidad de 872.326,04 ? en concepto de indemnización de daños y perjuicios padecidos con motivo del accidente de trabajo sufrido el día 29.5.97, que dio lugar a Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 23 de Valencia de 28.7.05, por la que se desestimó la demanda, absolviendo a los demandados. Recurrida en apelación dicha Sentencia por la parte actora, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta en fecha 8.2.06 (que no es firme) por la que, estimando en parte el recurso, se revocó la Sentencia impugnada , condenando solidariamente a Pocovi Monzó S.L. , SECPSA, Zurich y Centro Asegurador Compañía de Seguros a pagar al demandante la cantidad de 872.326,04 ?, absolviendo al resto de los demandados. Ambas Sentencias obran en autos y se dan por reproducidas por su extensión.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa codemandada Servicios y Contratas Prieto S.A., habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La entidad mercantil , Servicios y Contratas Prieto S.A ha interpuesto recurso de suplicación contra la Sentencia dictada el día 26-5-2.010 por el juzgado de lo Social número 7 de los de Valencia en la que estimándose la demanda interpuesta por el trabajador D. Obdulio se impuso tanto a la recurrente como a las codemandadas Construcciones Pocovi Monzó S.L , Servicios y Construcciones Ocop un recargo del 30 por ciento en las prestaciones de seguridad social reconocidas al actor que traigan causa del accidente de trabajo de fecha 29-5-1.997, declarando que todas ellas deberán abonar dicho recargo al trabajador de forma solidaria entre sí. Se ha presentado escrito de impugnación por parte del actor.

2. El recurso, junto al que se aporta Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23-6-2.010 en la que se absolvió a la hoy recurrente de la reclamación de daños y perjuicios derivados del ya referido accidente de trabajo acaecido el 29-5-1.997 efectuada ante la jurisdicción civil por el actor en el presente procedimiento frente a la hoy recurrente, se estructura con deficiente técnica procesal, en cuatro motivos, los que se señala lo siguiente:

a) en el primero que con fundamento en el art. 191 y con cita de la anterior Resolución se postula la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga referencia a la anterior resolución;

b) en el segundo, se indica que la Sentencia de instancia se basó en la aplicación del art. 24 LPRL para declarar la responsabilidad del actor en el recargo, mientras que en la Sentencia civil fue la aplicación de ese mismo precepto la que sirvió para exonerar a la recurrente de cualquier tipo de responsabilidad;

c) en el tercero, que de conformidad con el art. 222.4 LEC ha de operar la denominada cosa juzgada material;

d) y finalmente en el cuarto , que si bien la responsabilidad del art. 123 LGSS es incompatible, no habiendo precedido declaración de responsabilidad del recurrente en ninguno de los otros órdenes jurisdiccionales ( civil, penal, o Administrativo) no cabe esta declaración en el orden social y por la vía del art. 123 LGSS .

SEGUNDO.- 1.No obstante la defectuosa formulación de los motivos y de la aportación de los documentos, que se efectúa prescindiendo de cualquier invocación del art. 231 LPL, tratándose la cosa juzgada material de una cuestión de orden público procesal, susceptible de ser apreciada de oficio, la cuestión que se suscita será abordada por la Sala.

2. Al respecto y estimando procedente la admisión del documento que se presenta por encontramos ante uno de los documentos comprendidos dentro de las previsiones del art. 270 de la LEC al que se remite el art. 231 LPL, procede acceder tanto a la aportación del mismo , consistente en Sentencia de fecha 23-6-2.010 de la Sala 1ª del T.S. , como a la revisión fáctica que con fundamento en dicha sentencia, se postula, que se ajusta a los parámetros que se deducen de los arts. 191 b), 194 y 97.2 LPL .

3. Partiendo de tal aceptación, la cuestión a resolver en el presente procedimiento no es otra que determinar si con arreglo a lo dispuesto en el art. 222. 4 de la L.E.C., precepto este en el que se contempla el efecto positivo o prejudicial del instituto de la cosa juzgada, si la absolución de la recurrente de la reclamación de daños y perjuicios , efectuada por los órganos del orden civil, ha de operar como causa de por sí suficiente como para exonerar a la meritada recurrente de la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad. Y para dar respuesta a esta cuestión se ha de señalar que accidente de trabajo da lugar a múltiples y diversas responsabilidades exigibles o revisables ante órdenes jurisdiccionales diversos, a saber:

a) responsabilidades de orden penal si el siniestro trajese causa de la perpetración de un delito o falta;

b) responsabilidades en materia de infracciones y sanciones en el orden social, siendo la imposición de las mismas susceptible de ser revisada por la jurisdicción Contencioso- administrativa;

c) reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social, siempre y cuando el siniestro diese lugar a situaciones incluidas dentro de la acción protectora del sistema de seguriodad social, susceptibles de ser reclamadas ante el orden social de la juridicción:

d) recargo sobre las anteriores prestaciones en caso de concurrir los requisitos expresados en el art. 123 LGSS, susceptibles como las anteriores de ser reclamadas ante el orden social de la jurisidicción;

e) responsabilidad civil resarcitoria de los daños y perjuicios que traigan causa del siniestro , susceptible, según los casos de ser ventilada bien ante el orden penal de la jurisdicción, bien ante el social, bien ante el civil.

4. Por otro lado, el citado como infringido apartado 4 del art. 222 de la LEC señala que " Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto , siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Y a tenor de este precepto debemos señalar que las responsabilidades que ventilaron ante el orden civil de la jurisdicción y en el presente caso son diversas, lo que hace que en modo alguno lo allí resuelto pueda tener un efecto prejudicial, pues tanto las partes que intervinieron en una y otra litis son distintas , como las acciones ejercitadas ante uno y otro orden jurisdiccional son de contenido diverso.

5. Así, el recargo de las prestaciones tiene una naturaleza eminentemente sancionadora y de carácter prácticamente objetivo, de ahí que la jurisprudencia que analiza el artículo 123 LGSS (por todas S.T.S. de 12-7-2.007 ) señalen que basta con que exista un relación de causalidad entre el accidente de trabajo que dio lugar al reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social y un incumplimiento patronal de un deber específico o genérico en materia de prevención de riesgos laborales para que proceda la imposición del recargo, mientras que para la apreciación de responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo, la cual se funda en los arts. 1.101 y ss y 1902 y ss, dependiendo de la existencia de vínculo contractual o no entre accidentado y presunto responsable, viene siendo exigido tanto por la jurisdicción social, como por la civil la concurrencia de un elemento culpabilístico de carácter eminentemente subjetiva, que por el contrario no viene exigiendo la moderna jurisprudencia en orden a la imposición del recargo. Por estas razones hemos de discrepar de las tesis sostenidas por el recurrente , y siendo de diferente naturaleza las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento, estando por otro lado resueltas por órdenes jurisidiccionales diferentes sin que exista prejudicialidad devolutiva alguna entre uno y otro, procede rechazar el motivo.

TERCERO.- Corolario de lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto con confirmación de la Resolución recurrida. Procede la imposición de costas al recurrente vencido, de conformidad con el art,. 233.1 LPL, fijando al respecto en 300 euros los horarios del letrado impugnante, resultando igualmente procedente la condena al recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 202. 4 LPL ).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por SECOPSA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 7 de los de VALENCIA en sus autos 578/ 2.007 el día 26 de mayo de 2.010 confirmamos en sus propios términos la Resolución recurrida.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales, y se fijan al respecto en 300 euros los honorarios del letrado impugnante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.