Sentencia Social Nº 194/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1045/2004 de 14 de Marzo de 2005

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 14 de marzo de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001045/2004 , interpuesto por Servicio Canario De Salud , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000080/2004 en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Fernando , en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD siendo demandado Servicio Canario De Salud y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 16 de septiembre de 2004 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La actora, Dª Fernando , viene prestando servicios en el Servicio Canario de Salud, como personal estatutario eventual, en el Centro de Salud de Mulagua (La Gomera), en horario de refuerzo de fines de semana y festivos, con un horario de las 8 horas de un día a las 8 horas del día siguiente. SEGUNDO. Durante el período transcurrido desde julio a diciembre de 2001 el Servicio Canario de Salud le ha abonado en concepto de Guardias Médicas (Atención Continuada) cantidades inferiores a las previstas en la normativa vigente, según el siguiente desglose:

Julio 2001 (Nómina Agosto 2001) - horas = 208 - abonado = ... 1.648,27 euros.

Debieron abonar: 3 primeras guardias = 72 hs x 12,03 euros = ..... 866,16 euros.

4 guardia y ss. = 136 hs x 12.06 euros = .........1.717,687 euros.

Total ..........2.583,84 euros.

Diferencia ....935,57 euros.

Septiembre 2001 (Nómina octubre 2001) - horas = 264-abonado = 2.091,23 euros.

Debieron abonar: 3 primeras guardias = 72 hs x 12,03 euros = ...........866,16 euros.

4 guardia y ss. = 192 hs x 12,63 euros = ..............2.424,96 euros.

Total ......3.291,12 euros.

Diferencia ...1.199,89 euros.

Octubre 2001 (Nómina noviembre 2001) -horas = 224 - abonado = 1.773,75 euros.

Debieron abonar: 3 primeras guardias = 72 hs x 12,03 euros = .........866,16 euros.

4 guardia y ss = 152 hs x 12,63 euros = ..............1.919,76 euros.

Total ............. 2.785,92 euros.

Diferencia ............ 1.012,17 euros.

Noviembre 2001 (Nómina diciembre 2001) -horas = 216-abonado = 1.711,01 euros.

Debieron abonar: 3 primeras guardias = 72 hs x 12,03 euros = .......... 866,16 euros.

4 guardia y ss.= 144 hs x 12,63 euros = ...... ........1.818,72 euros.

Total ............. 2.684,88 euros.

Diferencia ......... 973,87 euros.

Diciembre 2001 (Nómina enero 2002) -horas = 228 -abonado = .....2.281,34 euros.

Debieron abonar: 3 primeras guardias = 72 hs x 12,03 euros = ..... ...866,16 euros.

4 guardia y ss. = 192 hs x 12,63 euros = .............2.424,96 euros.

Total ............ 3.291,12 euros.

Diferencia .......... 1.009,78 euros.

TERCERO. Durante los años 2002, 2003 y 2004 la actora percibió las Guardias Médicas en las cantidades previstas legalmente. CUARTO. En fecha 26-12-03 la actora interpuso la correspondiente reclamación previa .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Estimando la demanda interpuesta por Dª Fernando frente al Servicio Canario de Salud, debo condenar y condeno a dicha entidad a que le abone la cantidad de 5.131,28 euros en concepto de diferencias devengadas por el complemento de atención continuada durante el período transcurrido desde julio a diciembre de 2001 .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Servicio Canario De Salud , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 07 de Marzo de 2005 .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda condenando al Servicio Canario de Salud al pago de una determinada cantidad, en concepto de diferencias devengadas.

La parte recurrente presentó una serie de documentos, por lo que resulta necesario iniciar el análisis de la viabilidad de los mismos, sin necesidad de dar traslado por el art. 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, toda vez que el actor se opone a que se incorporen tales documentos en su impugnación. Por ello y por razones de economía procesal no se dicta el auto que lo viene a suplir esta sentencia, en el sentido de que no reuniendo tales documentos el requisito exigido en el art. 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, actual 270, procede devolvérselos a la parte puesto que, además, uno de ellos, concretamente el firmado por el Gerente de Servicios Humanos consta en las actuaciones -ramo de prueba de la parte demandada-.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, recurre la indicada representación por entender que la parte actora incluyó un hecho nuevo en la vista y relativo a lo que se le había satisfecho en los años 2002, 2003 y 2004, lo que le produjo indefensión.

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: "es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal".

Por tales razones y ante la doctrina expuesta, es evidente que tal nulidad se adopte como una medida excepcional y que el hecho de que la parte haya manifestado lo que se le pagó en fecha posteriores, no es obstáculo alguno para que se declare la nulidad pretendida y todo ello porque, como se dirá con posterioridad, hay razones que nos llevan a ello.

TERCERO.- Interesa dicha parte conforme al apartado b) del art. 191 de la invocada ley procesal, revisión de los hechos segundo y tercero en virtud del informe del Servicio Canario de Salud y con los textos alternativos siguientes: "Durante el período julio-diciembre de 2001 el Servicio Canario de Salud abonó a la actora las cantidades que para ese ejercicio figuran en el anexo VIII de las Instrucciones Anuales del Director del Servicio Canario de la Salud" y "Durante los años 2002, 2003 y 2004 la actora percibió sus retribuciones conforme a las cantidades señaladas para dichos ejercicios por el Anexo VIII las Instrucciones Anuales del Director del Servicio Canario de la Salud".

El primero de los motivos sí puede tener éxito, conforme al documento del Servicio Canario de Salud que consta en el ramo de prueba de la parte demandada y que lo reproduce en este recurso de suplicación y ello por evidenciar, conforme a las nóminas una contradicción en el sentido apuntado por dicha certificación, toda vez que la Magistrada lo que hace es reproducir lo que alega el demandante en su reclamación previa y, con carácter general, indicar que eso es lo que se deduce de las nóminas, cuando el error es patente al constar en la certificación que el pago se hacía conforme al Anexo VIII de las instrucciones existentes.

El segundo de los motivos no puede tener acogida, puesto que el documento en el cual se apoya ha sido rechazado por no reunir los requisitos del 270 de la ley procedimental civil y porque, por otro lado, se trata de un fax que no tiene efectos revisorios. A mayor abundamiento, es intranscendente para los designios del fallo que dicho hecho probado permanezca inalterado.

CUARTO.- Denuncia dicha parte, conforme al apartado c) del art. 191 de la invocada ley, infracción del art. 7, apartado 1, de la Ley 30/1999 de 5 de octubre de Selección y Provisión de Plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud, así como sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2000 en relación con la del mismo tribunal de 8 de julio de 1997.

Esta sentencia pone de manifiesto: "La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de contraste de 4 de octubre de 2000 que se remita a la de 27 de noviembre de 1996 y a la de 2 de octubre de 2000.

La doctrina que contienen esas sentencias puede resumirse así: los servicios prestados por el personal de refuerzo son retribuidos por el INSALUD en la cuantía que, en el ejercicio regular de sus funciones, determina para cada año; tal retribución está integrada por el sueldo, complemento de destino, y complemento de atención continuada, fijando el R.D. Ley 3/1987 de 11 de septiembre, el esquema de las retribuciones básicas del personal estatutario dependiente del INSALUD, al tiempo que define el complemento de atención continuada como aquel que se destina la remuneración del personal para atender a los usuarios del sistema de salud de forma continuada, incluso fuera de las horas de jornada ordinaria.

Por Acuerdo suscrito entre la Administración Sanitaria del Estado y los sindicatos el 18 de enero de 1990 se instauró el sistema de refuerzo, disponiendo su apartado tercero que con la finalidad de llevar a cabo una atención continuada que no obligue a efectuar un número excesivo de guardias por parte de los profesionales, se reforzaría el número de efectivos a través de contrataciones discontinuas, con cargo a los créditos previstos, contratando personas para prestar servicios los fines de semana y festivos.

El 3 de julio de 1992 se suscribió un nuevo Acuerdo, ratificando lo pactado en el de 1990, disponiendo el apartado III que "a efectos de refuerzo, se mantienen vigentes los criterios establecidos en los Acuerdos sindicales firmados en enero de 1990. Con objeto de mantener la accesibilidad de los ciudadanos al servicio de urgencia, las distintas Gerencias de atención primaria proveerán los adecuados refuerzos para conseguir no sobrepasar los límites horarios establecidos en el apartado atención continuada anterior. La vinculación de los profesionales que realicen estos refuerzos se formalizarán mediante designaciones de carácter temporal, mientras dure la causa del refuerzo y con unas retribuciones que se enmarquen en el modelo retributivo de atención primaria y supongan un incremento del 35 por 100 sobre las cantidades actualmente fijadas para los refuerzos.

Por el momento, el sistema de normas pactadas se cierra con el Acuerdo de 17 de julio de 1999 (BOE de 12.8.99), en cuyo apartado primero 1.1, B) se dispone que "el personal que sea designado para la realización de refuerzos en equipos de atención primaria recibirá las mismas cuantías que por la realización de atención continuada percibe el personal de plantilla. Esta homologación se efectuará a lo largo de tres ejercicios presupuestarios, con los siguientes porcentajes de incremento: en el año 1999 se incrementará el 40 por 100, en el año 2000 el 30 por 100 y finalmente en el 2001 el 30 por 100. Por tanto, durante los años 1999, 2000 y 2001, el valor hora a abonar al personal nombrado como refuerzo de atención primaria será el siguiente...", fijando a continuación el que corresponde a los médicos y a las enfermeras.

Conforme a las normas transcritas, la retribución de las horas trabajadas por el personal de refuerzo es uniforme para todas ellas, y aparece tasada con precisión, por lo que la pretensión ejercitada en la demanda de aplicar un doble sistema retributivo es artificioso y carente de fundamento pues, como se dijo en la sentencia de 8 de julio de 1997, "no es lo mismo realizar una jornada normal de 40 horas y las eventuales, por el concepto de atención continuada, correspondientes a un servicios ordinario de plantilla, que la jornada de un médico de refuerzo cuyo tiempo de trabajo se extiende a un período ininterrumpido de 24 horas o de 48, con el ejercicio de sus funciones limitadas a sábados y festivos y con trabajo muy peculiar y más ligero, cual es el de las urgencias que se presentan en el fin de semana".

Por ello hemos de decir que el hecho de que se hubieran satisfecho unas cantidades en los años 2002, 2003 y 2004 al actor y, según el hecho tercero, conforme a lo previsto legalmente, no supone que si no se le ha aplicado en el año 2001, la Administración tenga que pagarle lo que pretenda puesto que la jurisprudencia es clara al respecto, en el sentido de que no se puede considerar a los médicos de refuerzo con los de atención continuada, en cuanto al pago de las guardias.

De ahí que exista un error por lo valorado por la Magistrada a quo, en el sentido expuesto, acorde también con la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001 y del Tribunal Superior de Justicia de 5 de diciembre de 2002. La Administración no va contra sus propios actos, ni existe un derecho consolidado para que se le remunere con el 21,16% de más, ya que el actor es médico de refuerzo sin que pueda aplicársele un doble sistema retributivo, pues, como dice nuestro Alto Tribunal, ello sería artificioso y carente de fundamento.

Al quebrantar la sentencia la unidad de doctrina, será necesario estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Servicio Canario De Salud contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 16 de septiembre de 2004 , en virtud de demanda interpuesta por Fernando contra el Organismo aquí recurrente en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.