Sentencia Social Nº 194/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 924/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de marzo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000924/2012, interpuesto por D./Dña. Luis Alberto , frente a Sentencia 000198/2012 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000619/2011-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Luis Alberto , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. IBERIA LAE e IBERIA LAE S.A. OPERADORA S.U y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15 de mayo de 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Luis Alberto trabajaba para 'Iberia L.A.E.' e 'Iberia L.A.E., S.A. Operadora' con antigüedad desde el 3.8.2002, con la categoría profesional de Mozo de equipajes y afines, con un salario mensual prorrateado de 49,64 euros/día. Permaneció en situación de baja por incapacidad temporal entre el 9.2.2009 y 1.3.2010; el 11.3.2010 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, siendo declarada la misma nula por no haber sido emitida por la entidad gestora competente, todo ello por resolución de 29.3.2010. En fecha 21.4.2010 el actor inicio un nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, siendo el alta de fecha 7.5.2010. Entre el 7 y el 10 de mayo de 2010 estuvo nuevamente de baja, por enfermedad común. Nuevamente estuvo en situación de incapacidad temporal, esta vez por accidente de trabajo, desde el día 22.6.2010. SEGUNDO.- D. Luis Alberto no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de entidad o delegado sindical. TERCERO.- En fecha 2.6.2011 la empresa demandada formula pliego de cargos basándose en los hechos siguientes: 'Esta subdirección Personal Aeropuertos ha sido informada de los siguientes hechos: PRIMERO: Que, Vd. Se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el 22 de junio de 2012.SEGUNDO: Que, pese a lo anterior, Vd. Es la persona responsable del restaurante 'La Bodeguita del Fotingo' ubicado en el nº 35 de la carretera general del Norte, en los Naranjeros, Tacoronte - Canarias, establecimiento en cuyo interior se ha detectado su estancia en varias ocasiones y por largos períodos de tiempo, habiéndose detectado asimismo que Vd. Desarrolla en el mismo labores de dirección y que practica acciones de tendencia laboral. Que lo anterior se sustenta en los hechos descritos a continuación: 1. Vd. Publicita el restaurante 'La Bodeguita del Fotingo' en publicidad rotulada sobre el turismo Smart, negro, matrícula ....-VRF , que Vd. Conduce habitualmente.2. Según la información recabada, Vd., es dueño del restaurante 'La Bodeguita del Fotingo', pudiendo encontrarle en dicho restaurante casi todas las tardes, inclusive fin de semana. En este sentido, se ha advertido su presencia en las siguientes ocasiones en el interior del restaurante: a Día 6 de abril de 2011: se constata su presencia durante más de una hora y quince minutos. Así, ese día Vd. Llegó al restaurante 'La Bodeguita del Fotingo' a las 15:45h, conduciendo un vehículo Smart negro, matrícula ....-VRF , rotulado con los datos de 'La Bodeguita del Fotingo'. Vd. Posteriormente estacionó, bajó del coche, y se acercó a la puerta del asiento del copiloto, de donde cogió algo del interior del vehículo. Acto seguido se introdujo en el interior del restaurante, lugar en el que a las 18:00h (hora a la que finalizó el servicio de vigilancia), Vd. Permanecía. Día 13 de abril de 2011: se le verifica una estancia de dos horas y quince minutos. De este modo, ese día se observó su llegada a las 15:00h al volante del vehículo Smart negro, matrícula ....-VRF . Acto seguido Vd. Lo estacionó, bajó del coche y extrajo del asiento del copiloto unas bolsas de plástico con las que se introdujo en el restaurante. A las 15:30h y en el interior del restaurante se observó que Vd. estaba sentado en la zona de las mesas de la terraza. También, en ocasiones, se advirtió que Vd. Accedió a la zona interior, verificándose así que Vd. Entró en la zona de la caja registradora, atendió el teléfono y Vd., junto con una empleada, conversó con un hombre que esa el proveedor de vino tinto. A las 17:15h se observó su salida del citado establecimiento. Día 16 de abril de 2011: a las 19:00h, cuando se reanudó el servicio de vigilancia, se detectó la presencia de su vehículo a las 19:00h. A las 19:55h se observó su salida del restaurante, Vd. Subió al vehículo Smart que habitualmente conduce, y se marchó del lugar. TERCERO: Que, todo lo anterior se acredita por informe privado de investigación, comprendido dentro del marco legal de la Ley 23/1992 de Seguridad Privada, que la Compañía encargó a una agencia de detectives, para que realizaran un seguimiento a su persona.' (folios 285 y 286 ramo de prueba de la demandada IBERIA LAE Operadora). CUARTO.- En fecha 10.6.2011 el actor presenta pliego de descargo por el que niega prestar actividad laboral alguna para 'La Bodeguita del Fotingo', considerando que pasa tiempo en dicho establecimiento por ser propiedad de su esposa. Con respecto al vehículo Smart negro matrícula ....-VRF , efectivamente reconoce ser de su propiedad y alega que nada en su contrato de trabajo impide que publicite el negocio de su esposa. Acerca del peso que cara, alega que se trata de cazos de comida que suele traer de la vivienda. Sobre la permanencia en el local, asegura no prestar actividad laboral alguna en el local ni para el negocio de su esposa, salvo el hecho de pasar horas allí en la terraza por ser fumador, y que los clientes al conocerlo suelen pararse a conversar con él. (folios 294 a 313 ramo de prueba de la demandada Iberia LAE Operadora). QUINTO.- En fecha 21.6.2011 por la dirección de la empresa se le comunica al trabajador carta con las siguientes consideraciones relativas a la resolución del expediente disciplinario: 'Por lo expuesto, consideramos que con su conducta Vd. Ha abusado de la confianza depositada, quebrantando los deberes laborales más básicos de lealtad, probidad, fidelidad y confianza que le son exigibles hacia la Empresa. Y ello en la medida en que, o bien Vd. Ha simulado una enfermedad para eludir su actividad laboral, o bien, a través de la prestación de servicios en otra entidad mercantil, la ralentizado el proceso de recuperación de su salud, en fraude y ocasionando un perjuicio gravísimo y evidente tanto a esta compañía como a la Administración del Estado (Seguridad social). Es evidente que una conducta como la descrita produce la quiebra de la confianza en Vd. Provocando que el mantenimiento de la relación laboral devenga imposible y, por tanto, que la compañía se vea obligada a proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de la fecha de recepción de este escrito, lo que se le notifica a través de esta carta, a los efectos legales que resulten oportunos. La sanción de despido disciplinario se impone en aplicación de lo dispuesto en el artículo 260, apartado 3 , 8 y 10 del vigente Convenio Colectivo , y el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .' (folios 314 y 315 ramo de prueba de la demandada Iberia LAE Operadora). SEXTO.- El art. 260 del Convenio Colectivo de referencia, en materia de Régimen disciplinario, establece que: '260. Son faltas muy graves: 3. La simulación de enfermedades o accidentes. 8. Realizar trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena, estando el trabajador en baja por enfermedad o accidente. También se incluirá dentro de este apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja. 10. La falta de probidad por fraude o abuso e confianza.' (folios 248 a 250 ramo de prueba de la demandada Iberia LAE Operadora). SÉPTIMO.- Por la Agencia Gesinforma de Detectives privados se aporta informe en el que se referencian y detallan, entre otros, los hechos que constan en el expediente disciplinario. (folios 252 a 284 ramo de prueba de la demandada Iberia LAE Operadora). Por la detective que hizo el seguimiento se asegura además que llamó por teléfono al establecimiento preguntando por el dueño o encargado simulando ser un proveedor, dándole a continuación el número de teléfono del actor, haciendo ver que era quien ejercía funciones de dirección de la empresa. OCTAVO.- El actor ha venido sufriendo una patología consistente en lesión condrial del compartimiento interno de su rodilla derecha, de la que fue operada. El médico que lo operó asegura que de la cirugía se necesita un período de evolución, dado que se intentó recuperar el cartílago. El alta fue de fecha 13.6.2011, y asegura que es posible que el actor tuviera molestias para conducir. Manifestó con rotundidad que a su juicio la intervención fue necesaria, y que a pesar de haber quedado posiblemente alguna secuela y no haberse recuperado totalmente, el paciente obtuvo una clara mejoría si bien con alguna limitación. Por la médico de la Mutua que llevó el seguimiento del actor acerca de la patología de la rodilla, recuerda no haber encontrado patología alguna en dicha articulación, si bien se le hicieron pruebas ante los dolores que aseguraba el actor padecer. NOVENO.- Se presentó el día 1.7.2011 por parte del actor papeleta de conciliación frente a Iberia LAE, S.A., teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 18.7.2011, intentado sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva, agotamiento de vía administrativa, y de variación sustancial de la demanda, DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Alberto frente a 'Iberia L.A.E.' e 'Iberia L.A.E., S.A. Operadora' sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido, y en consecuencia, debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida por aquél, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda. Con fecha 25 de junio de 2012, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que en la sentencia dictada en fecha 15.5.2012 en el procedimiento de referencia, es procedente suprimir el último párrafo del fundamento de Derecho Quinto ('En el presente consta (..) sin posibilidad de restauración.').

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Luis Alberto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor de lo establecido en el art. 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recurre la representación del demandante para revisar el hecho probado séptimo párrafo segundo y se haga constar: 'Por el detective que hizo el seguimiento del actor durante ocho jornadas en horarios alternos se ha determinado la presente de Luis Alberto en tres de esas ocho jornadas en el Restaurante la Bodeguita del Fotingo, regentaba por su esposa, y al que llegaba conduciendo un vehículo smart, rotulado con publicidad de dicho restaurante. La propiedad del vehículo, no ha podido acreditarse, tan sólo la condición de usuario del mismo, expresión concretada en la página ocho del Informe del detective. También se ha acreditado que ha accedido al interior del local sin que se haya podido probar que la presencia en tal lugar y tales fechas sea indicativo de que Don Luis Alberto haya realizado actividad de Gerente, Director y trabajo ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena'.

Se apoya en el informe del detective privado y hace un análisis del mismo y de la práctica de la prueba llevada a cabo. El motivo no ha de alcanzar éxito por apoyarse en el mismo documento que sirvió de base al Juzgador de instancia y del cual no se desprende el error pretendido.

Solicita la revisión del hecho probado octavo a fin de que se elimine: ' .'El alta fue de fecha 13-6-2011 y asegura es posible que el actor tuviera molestias para conducir.'

Y se introduzca ' .El médico que operó Don Lucio intervención que consta realizada con posterioridad a las fechas del seguimiento a través de detective, y a preguntas de la letrada de la parte demandada respecto si puede tener molestias para actos de la vida cotidiana contesta que. no tiene por qué pero puede, puede; depende de cómo conduzca puede molestar o no puede molestar. no consta acreditado que antes de la intervención existieran pautas que prohibieran o desaconsejaran la actividad de conducir antes de la intervención.'

Se apoya en la prueba testifical del médico. El motivo no puede prosperar porque dicha prueba es inhábil a efectos del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria.

Interesa revisión del fundamento jurídico cuarto último párrafo y pretende que quede redactado de la siguiente forma: '.No ha quedado probada la circunstancia de que el actor haya realizado labores de gestión y dirección del establecimiento ni actividades de tendencia laboral. Las declaraciones de los doctores comparecientes al acta de la vista no han ofrecido afirmaciones concluyentes respecto a su dolencia o enfermedad. Incluso el informe de detective que refleja un seguimiento y control del actor se ha realizado en fechas anteriores a la intervención realizada a éste como consta debidamente acreditado en el ramo de prueba actor no existiendo en esas fechas concretas prohibiciones expresas de conducir o incluso recomendaciones médicas que lo desaconsejara. Ni siquiera con posterioridad a la intervención se puede afirmar que en el caso de que se hubiera acreditado por la demandada tales actividades de conducción en el actor, éstas constituyeran actos perjudiciales para su recuperación por cuanto el propio doctor que lo intervino ha declarado expresa y literalmente a preguntas de la letrada de la demandada que la naturaleza de la lesión . no tiene porqué producir limitaciones para un acto de la vida cotidiana como conducir; puede aunque.' no tiene por qué'. El informe del detective y su posterior ratificación tan sólo vienen a acreditar que la detective haciéndose pasar por un proveedor de vinos, preguntó a empleados del restaurante por el Gerente o el Dueño contestándole alguien no identificado que no tenía horario fijo y que llamara entre las dos y media y las tres. De esta afirmación escueta no puede deducirse que el actor realizara tal tipo de actividades propias de la hostelería tales como tomar comandas, servir platos, limpiar mesas etc. o de la Gestión o Dirección como firmando talones, facturas de proveedores, o gestiones y tramites bancarios o administrativos en general. Nada de este ha sido acreditado ni consta en el informe del detective del que además de un control o seguimiento de ocho días, tan solo es encontrado en tres de ellos en el Restaurante en el que presuntamente trabaja. Del contenido del reportaje fotográfico contenido en el informe tan sólo se aportan fotos del actor fumando, saliendo o entrando del vehículo, hablando o escuchando una conversación entre su esposa y un hombre de espaldas cuya identidad y condición no se ha concretado. Las fotos con las bolsas no son tampoco sintomáticas de realizar trabajo alguno, pues además ser bolsas de tamaño pequeño y medio vacías, bien pudieran contener efectos personales del actor y no del restaurante como se ha especulado en el informe. Por lo que se refiere al vehiculo rotulado, esta circunstancia en absoluto obedece desempeño de trabajo laboral alguno ni forme parte tampoco de las hipotéticas funciones laborales de un gerente, de un director o incluso de un trabajador. Portar publicidad de un restaurante en un vehículo automático del que es usuario y de conducción mas confortable para una persona con su patología en absoluto conforma una actuación que transgreda la buena fe contractual, la quiebra de confianza que provoque el mantenimiento de la relación laboral devenga imposible, lo que fuerza a considerar improcedente el despido realizado por la empresa.

Ello es totalmente imposible. Conforme determina la ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 248.3 en relación con el art. 208.3 y 209 de la ley de Enjuiciamiento Civil , solamente corresponderá al Juzgador dictar las Sentencias en las que plasmará en su fundamentos jurídicos la convicción a la que ha llegado conforme a la valoración de la prueba practicada, sin que pueda la parte introducir la redacción de un fundamento de derecho porque ello tiene que hacerlo el Juez. Es evidente que el criterio del Juzgador no puede verse alterado por una visión subjetiva del recurrente y menos proceder a una redacción de un fundamento jurídico cuando es el Juez, órgano soberano a la hora del plasmar el resultado de las pruebas en la Sentencia, el único obligado a llevar a cabo esa redacción.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social recurre dicha parte porque se ha infringido el art. 24.1 de la Constitución Española , al entender que la Sentencia adolece de falta de motivación.

En realidad, esta denuncia debía haberla formulado bajo el apartado a) solicitando la nulidad si consideraba que la Sentencia no esta fundamentada.

La Sala tiene dicho respecto a la culpabilidad en el despido: 'El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el arto 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora (SS.T.S. de 28-8-84, 22-5-86 Y 25-6-90). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquier de esos dos esenciales requisitos ( art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

El despido disciplinario, según dispone el arto 5.1 del Estatuto de los Trabajadores, sólo podrá actuarse por el empresario si el trabajador ha incidido en el cumplimiento de los deberes que le son imputables, en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable. Requisitos ambos cuya concurrencia viene siendo exigida por la jurisprudencia y doctrina de esta Sala. Así como criterios esenciales cabe mencionar la de STS de 7 de mayo de 1983 que expone ' ... para que las faltas disciplinarias comprendidas en el mismo puedan ser sancionadas con despido, se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, sino que su infracción sea grave, calificación ésta que, cuando se trata de la inobservancia de deberes profesionales, lógicamente ha de venir determinada por la clase de trabajo o naturaleza de la actividad desempeñada por el infractor ... '. La STS de 12 de marzo de 1994 mantiene que: ' ... obligado resulta, siempre que de enjuiciar las faltas laborales se trata, según ha reiterado esta Sala -Sentencias de 21 de abril , 5 de mayo y 8 , 21 y 25 de octubre de 1983 (, , , , ), entre otras muchas-, que en la aplicación del arto 54 del Estatuto de los Trabajadores, regulador del despido disciplinario, es inexcusable quede evidenciado en la conducta imputada al trabajador, para llegar a esta sanción, un incumplimiento grave y culpable, que resalte de las circunstancias concretas del hecho, pues el despido sólo será posible, dadas las graves consecuencias que su aplicación produce, teniendo bien presente la realidad social ( art. 3 1 del Código Civil ), si la falta enjuiciada está matizada con aquellas dos exigencias ya indicadas ... '. La STS de 9 de abril de 1986 , también repite: 'La Jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art. 54, en su número 1 del Estatuto de Ios trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato - Sentencia de 27 de noviembre de 1985 y las muy numerosas en ella citadas- y, la STS de 4 de enero de 1991 recuerda que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador.'

En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuidad e guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ); en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 ).

TERCERO.- El TS en sentencias de 3 febrero 1987 , 28 de mayo de 1983 y 18 de diciembre de 1990 , ha puesto de manifiesto reiteradamente la gravedad de las faltas consistentes en actividades realizadas estando de baja por enfermedad, pues si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por La Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido. En esta línea señala La STS de 14 de mayo de 1990 que es justo que la enfermedad del trabajador esté protegida aunque esta protección conlleve quebranto económico y de organización en la empresa, pero ello mismo exige un leal comportamiento en el operario, absteniéndose de bajas innecesarias y cooperando activamente a su curación. Igualmente la sentencia de 5 de octubre de 1988 recuerda la doctrina de que la actividad de trabajo realizada en situación de incapacidad laboral es causa de despido, con independencia de que el trabajo efectuado sea o no remunerado.

CUARTO.- La Sentencia no adolece de la falta de motivación que refiere la parte recurrente por cuanto además de plasmar doctrina al respecto, ha examinado las pruebas conforme se constata en el fundamento de derecho primero, quedando establecido en el fundamento cuarto la acreditación de los hechos que se le imputan en la carta de despido, por lo que ninguna indefensión se le ha ocasionado a la demandante, por lo que el recurso de suplicación ha de desestimarse confirmándose la Sentencia de instancia al dar como acreditado en la misma que el actor, encontrándose de baja llevó a cabo una serie de trabajos en el restaurante de su esposa, portando una serie de bolsas que no ayudaran a su recuperación, siendo que dos meses mas tarde fue intervenido de condromalacia, por lo que la conducta ha de ser calificada de muy grave y por ello es acertada la calificación que se hace en la instancia a cerca de su cese, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto contra la Sentencia 000198/2012 de 15 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/0924/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/0924/12.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a .