Sentencia SOCIAL Nº 194/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00194/2019
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
Correo electrónico:
NIG: 07040 44 4 2014 0005534
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000027 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001356 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUPRESPA
ABOGADO/A: LUIS RODRÍGUEZ HERRERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eugenia , INSS , TGSS , ARABELA HOSPITALITY ESPAÑA SLU
ABOGADO/A: PEDRO MASCARÓ SABATER, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MANUEL SANCHEZ RUBIO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS

En Palma de Mallorca, a siete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 194/19
En el Recurso de Suplicación núm. 27/19 formalizado por el letrado D. Luis Rodríguez Herrero en
nombre y representación de la entidad FRATERNIDAD MUPRESPA, y la letrada Doña Marta Salvá Rosselló
en representación de la entidad Mutua Balear que se ha adherido al referido recurso contra la sentencia de
fecha 31 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Palma de Mallorca en sus autos
demanda número 1356/2014, seguidos a instancia de Doña Eugenia , representada por el letrado D. Pedro
Mascaró Sabater, frente a las entidades Mutua Balear, representada por la letrada Doña Marta Salvá Rosselló,
Mutua Fraternidad Muprespa representada por el letrado D. Luís Rodríguez Herrero, el Instituto Nacional
de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la entidad Arabela Hospitality España,
representada por el letrado D. Manuel Sánchez Rubio, en reclamación de incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dª. Eugenia , nacida el día NUM000 /1974 y con DNI número NUM001 cuya profesión habitual es Camarera de pisos, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 .



SEGUNDO.- La actora presta servicios para ARABELA HOSPITALITY ESPAÑA, S.L.U., con antigüedad de 17/10/1994. Dicha empresa tuvo concertada la cobertura de las contingencias profesionales con MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA hasta el 01/09/2011, y con MUTUA BALEAR desde dicha fecha en adelante, encontrándose al corriente en sus obligaciones con el sistema de Seguridad Social.



TERCERO.- En fecha 28/09/2010 la actora sufrió un accidente de trabajo, siendo diagnosticada de síndrome del túnel carpiano. La actora fue tratada en Mutua Fraternidad Muprespa, practicándosele tres intervenciones quirúrgicas y recibiendo tratamiento de fisioterapia e infiltraciones, y fue dada de alta por mejoría en enero de 2012.



CUARTO.- El 30/10/2013 la actora inició nuevo proceso de IT y fue intervenida nuevamente por Mutua Fraternidad Muprespa en Madrid el 31/10/2013, recibiendo además tratamiento de fisioterapia. Su evolución fue tórpida, con persistencia de dolor y alteraciones sensitivas en el territorio del mediano, y en julio de 2014 Mutua Balear la remitió al INSS para valoración de las secuelas residuales, iniciándose expediente de incapacidad permanente.



QUINTO.- En fecha 08/09/2014 el EVI emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual 'Secuelas de síndrome túnel carpiano derecho intervenido', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Neuropatía mediano derecho axonal grado moderado limitación movilidad global muñeca derecha menor 50% cicatriz post-quirúrgica residual sin repercusión funcional', proponiendo la declaración de la actora como afecta a lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el Baremo 77 (Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha) por importe de 1.070 euros, y en el Baremo 110 (Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), por importe de 540 euros.



SEXTO.- En fecha 12/09/2014 el INSS dictó resolución declarando a la actora como afecta a lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el Baremo 77 (Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha) por importe de 1.070 euros, y en el Baremo 110 (Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), por importe de 540 euros, reconociéndole una prestación por importe íntegro de 1.610 euros.

SÉPTIMO.- Frente a dicha resolución la demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 20/11/2014.

OCTAVO.- La demandante padece neuropatía sensitivo-motora del nervio mediano en grado moderado en la extremidad derecha, limitación en la movilidad de la muñeca derecha menor al 50% y cicatrices en la muñeca derecha. La actora es diestra.

NOVENO.- La demandante no puede llevar a cabo tareas que supongan el manejo de cargas superiores a 15 kg y debe evitar movimientos repetitivos de miembros superiores, realizando pausas y cambios posturales frecuentes.

DÉCIMO.- Según el IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, aprobado por Resolución de 20/09/2010 de la Dirección General de Trabajo y publicado en el BOE nº 237, de 30/09/2010, al que se remite el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la CAIB en su artículo 11 , las funciones o tareas principales de una camarera de pisos son las siguientes: 1) Realizar de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del orden de los objetos de los clientes.

2) Limpiar y ordenar las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes.

3) Controlar el material, productos de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos.

4) Realizar la atención directa al cliente en las funciones propias de su área.

5) Realizar las labores propias de lencería y lavandería.

UNDÉCIMO.- La actora fue declarada apta con restricciones para su puesto de trabajo habitual por el servicio de prevención PREVIS en junio de 2014, y desde entonces se le adaptó el puesto de trabajo y ejerce funciones de limpiadora, desempeñando tareas de limpieza únicamente en las zonas nobles o comunes del hotel. Los informes del servicio de prevención de 2016 y 2017 la siguen considerando apta con restricciones y consideran que la adaptación del puesto de trabajo es correcta y que debe continuar prestando servicios en las zonas nobles como limpiadora.

DUODÉCIMO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora es de 48,47 euros diarios, la prestación ascendería a un total de 35.383,10 euros y existiría responsabilidad compartida entre Mutua Fraternidad Muprespa y Mutua Balear, en un porcentaje del 96,43% y del 3,57%

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Eugenia , representada por el Letrado D. Pedro Mascaró Sabater, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D.

José Antonio Calderón Fernández, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, representada por el Letrado D. Luis Rodríguez Herrero, MUTUA BALEAR, representada por la Letrada Dª. Marta Salvá Rosselló, y ARABELA HOSPITALITY ESPAÑA, S.L.U., representada por el Letrado D. Manuel Sánchez Rubio, debo declarar y declaro que Dª. Eugenia se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de camarera de pisos, con derecho a percibir una prestación a tanto alzado por importe de 35.383,10 euros, y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales correspondientes, a MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA a abonar el 96,43% del importe de dicha prestación a la actora y a MUTUA BALEAR a abonar el 3,57% restante. Todo ello absolviendo a ARABELA HOSPITALITY ESPAÑA, S.L.U. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado D. Luís Rodríguez Herrero en representación de la entidad Mutua Fraternidad Muprespa que posteriormente formalizó y por la letrada Doña Marta Salvá Rosselló en representación de la Mutua Balear, que se adhirió al recurso, y que fue impugnado por Doña Eugenia ; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 28 de mayo de 2019.

Fundamentos

UNICO . La representación de la entidad Fraternidad Mutrespa formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se estimó la demanda presentada por Doña Eugenia en que se estimó la demanda reconociendo la situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual camarera de pisos y reconociendo prestación a tanto alzado de 35.383,10 euros.

El recurso articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. En concreto se esgrime la aplicación indebida del art. 136 y 137 LGSS , actuales artículos 194 y ss de la LGSS en relación a la jurisprudencia que en el mismo se alega. Si bien, hemos de precisar, que en esencia el recurso se plantea en base a considerar por la recurrente que no se ha valorado correctamente la prueba obrante y determinada en los hechos probados.

Al recurso de suplicación se adhiere la entidad Mutua Balear, manifestando que no se ha acreditado el porcentaje de menoscabo para su capacidad laboral, añadiendo que la trabajadora sigue desempeñando tareas de su profesión habitual.

Frente a ello se impugna el recurso por la representación de la demandante alegando, en esencia, que se pretende sustituir la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juzgador de instancia por el particular criterio valorativo de los recurrentes pretendiendo que se proceda a la revocación de la Sentencia. Añade que no se ha impugnado la prueba y que el hecho de que las lesiones limitan y afectan a la actora en el desarrollo de sus funciones es un hecho probado y así fue acreditado en acto de juicio.

El art. 193 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la línea del precedente art. 136 LGSS , entiende por incapacidad permanente en el ámbito contributivo como aquella situación el trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, si bien no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y si bien el apartado tercero del precepto citado dispone que la incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal salvo en los supuestos expresamente detallados en el precepto(como también establecía el Art. 136 LGSS ), lo cierto es que la incapacidad permanente tiene sustantividad propia y cabe acceder a la misma sin pasar por una incapacidad temporal, como sucede cuando el estado de incapacidad permanente surge de forma completa e irreversible ( SSTS 24.06.82 , 26.03.87 , 10.11.99 , 16.01.01 entre otras). Ahora bien, lo que sí es imprescindible para el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente es la existencia de la disminución o anulación de la capacidad laboral ( STS 08.04.89 ) y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral ( SSTS 22.02.86 , 30.11.89 , 06.04.90 y 06.02.91 entre otras).

En tal sentido del relato factico que se contiene en la sentencia recurrida y de los razonamientos que expone el Juez a quo se advierte que Doña Eugenia presenta limitaciones orgánicas o funcionales de carácter definitivo que anulan o limitan sustancialmente su capacidad para el desarrollo de su profesión habitual de camarera de pisos.

En relación a la manifestación esgrimida en el recurso de que no se ha efectuado una concreción del porcentaje de las tareas que no se puede realizar por la trabajadora y el de que actividades puede o no realizar la demandante, así como del hecho de que no pueda alcanzar en el trabajo el mismo nivel de actividad que otro trabajadora con sus funciones intactas no basta para encuadrar su situación en la de incapacidad parcial, hemos de recordar el criterio de esta Sala, en resoluciones como sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 , que dispone que '... hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros...' . No siendo, por ello, necesario especificar las tareas que sí o no en concreto puede realizar.

En el presente caso el motivo está abocado al fracaso porque se fundamenta en una valoración directa de la prueba practicada en la instancia y como es sabido esta sala debe resolver los motivos de censura jurídica a la vista de cuanto se recoge en los hechos probados y dentro de los fundamentos de derecho con valor fáctico. Es pertinente reiterar, como por esta sala se viene incidiendo que a la hora de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal 'ad quem', por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento. Y tal no es el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala.

Como se ha indicado en párrafos anteriores del relato de hechos probados se comparte el razonamiento de la juzgadora a quo. Destacar que en hecho probado octavo se determina limitación en la movilidad de la muñeca derecha, la dominante, inferior al 50%; y en el hecho probado noveno se establecen las limitaciones de tareas que conlleven cargas superiores a 15 kg así como movimientos repetitivos de miembros superiores. A ello añadir que la trabajadora fue declarada apta con restricciones, hecho probado undécimo, por el servicio de prevención para su profesión habitual, siendo adaptado su puesto de trabajo ejerciendo funciones de limpiadora, si bien en determinadas zonas asignadas y dentro de sus limitaciones. Ante los hechos probados, sucintamente expuestos, podemos observar como la demandante ostenta una serie de limitaciones funcionales para su profesión habitual, lo que conllevó que se adaptara su puesto de trabajo, lo cual es una consecuencia, presunción lógica de que la limitaciones que le afectan le restringen el ejercer su profesión habitual de un modo pleno, no pudiendo llevar a cabo todas la funciones propias de su profesión, lo cual conlleva una limitación de su capacidad laboral, cuanto menos parcial.

Por ello, en fin, de los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida y muy concretamente hecho probados, donde se recogen las patologías, el carácter de las mismas limitaciones que presenta la demandante, y su profesión habitual, no podemos calificar de desacertada la decisión adoptada por la juez de instancia, compartiendo por acertado el análisis y razonamiento efectuado por la juzgadora a quo en la resolución recurrida. Por ello, relacionando las funciones que deben desempeñar la demandante con las dolencias y limitaciones funcionales que padece, hemos de coincidir con los atinados razonamientos de la Juzgador de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Fraternidad Muprespa y la entidad Mutua Balear contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Palma de Mallorca en fecha 31 de mayo de 2017 , en los autos seguidos con el número 1356/14 a instancia de Doña Eugenia , Mutua Balear, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a las partes recurrentes, y en su consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de depósito constituido para recurrir, dándose igualmente a las cantidades consignadas el destino legal una vez firme la presente resolución.

A cada una de las entidades recurrentes Muprespa Fraternidad y Mutua Balear, se las condena a pagar la cantidad de 726 euros, Iva Incluido, a favor del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0027-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0027-19 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.