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17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 194/2020, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 1, Rec 277/2020 de 18 de Septiembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 18 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: RUIZ LLORENTE, FERNANDO
Nº de sentencia: 194/2020
Núm. Cendoj: 33024440012020100046
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4342
Núm. Roj: SJSO 4342:2020
Encabezamiento
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre
En Gijón, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte
Antecedentes
Hechos
- Elaboración de presupuestos y presentación de ofertas para licitaciones públicas y privadas
- Elaboración y presentación de estudios medio ambientales para la gestión de residuos de demolición y peligrosos, como el amianto
- Planificación y organización de trabajos de ejecución de demoliciones y retirada de materiales con amianto.
- Apoyo técnico a los trabajadores en obra para ejecución de actuaciones singulares que requieran conocimientos técnicos.
- Atención de necesidades adicionales, reclamaciones y otros asuntos de clientes y proveedores.
- Revisión de facturas de proveedores y preparación de facturas para clientes.
El actor firmó recibo de la comunicación, estampando la expresión 'no conforme'.
Fundamentos
Reclama el actor que se declare, con carácter principal, la nulidad del despido disciplinario padecido el 20 de abril de 2020 y una indemnización por daños morales equivalente a 6250 euros. Con carácter subsidiario solicita que se declare la improcedencia del despido. A estas pretensiones acumula una reclamación de cantidad por importe de 936,81 euros, equivalentes a 9 días que manifiesta no haber disfrutado en el año 2020.
Fundamenta su pretensión principal en dos pilares: en primer lugar, denuncia una vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de garantía de indemnidad. Hace en la demanda un prolijo relato de lo acaecido desde mediados de marzo hasta la fecha del despido, detallando los desencuentros con la empresa acerca de la posibilidad de conciliar su vida familiar con la nueva situación de confinamiento mediante el teletrabajo, para concluir que el despido disciplinario obedeció, en realidad, a la represalia de la empresa por las reclamaciones en tal sentido del trabajador, así como a la negativa a que se imputaran días de permiso retribuido recuperable a sus vacaciones anuales.
En una segunda línea argumentativa, entiende que el despido vulnera lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, en la medida en la que existe un fraude al proceder al despido pese a lo dispuesto en la meritada norma. Invoca el espíritu de la misma, así como el de las sucesivas disposiciones que, al hilo de la crisis sanitaria se han ido dictando. A su favor también señala el Convenio 158 de la OIT en relación con los despidos sin causa, concluyendo que, no existiendo causa de despido disciplinario, jurídicamente procede la declaración de nulidad.
Solicita, además de la inmediata readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir, que se le indemnice, por los daños morales sufridos, la cantidad de 6.250 euros.
Con carácter subsidiario solicita que se declare la improcedencia del despido, denunciando la imprecisión de la comunicación extintiva que aboca al trabajador a la indefensión, así como la insuficiencia de datos que permitan comparar el rendimiento que debería ser exigido al trabajador con la pretendida disminución de éste.
Por último, solicita que se le abone la cantidad correspondiente a 9 días de vacaciones.
En cuanto a los intereses, solicita que se abone el interés legal moratorio a la indemnización por despido y el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores a las vacaciones no disfrutadas.
Se opone la empresa demandada. En cuanto a la nulidad del despido niega que fuera producto de represalia alguna, sino que obedeció a la disminución de rendimiento del trabajador, que no se personó en las obras y que se limitó al envío de algún correo electrónico esporádico. Sostiene que, dada la naturaleza de la actividad empresarial, la posibilidad de trabajo a distancia es muy limitada, salvo para el personal administrativo, siendo así que por la condición de responsable de demoliciones del actor, el trabajo debe verificarse principalmente
Usando parecidos argumentos, concluye que el despido no fue improcedente, porque el trabajador prácticamente no realizó ningún trabajo en el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 20 de abril, más allá de algún contacto por correo electrónico.
Se opone también a la pretensión de que se le abonen las vacaciones, manifestando que en marzo se le imputaron las vacaciones porque no realizó teletrabajo y que en abril se llegó a un acuerdo con la representación de los trabajadores.
Se opone, finalmente, a la aplicación de los intereses en la forma pretendida de contrario.
Los hechos declarados probados se deducen de la documental obrante en autos. Han declarado en autos D. Carlos José y D. Carlos María. De su declaración sólo se ha podido extraer que, durante el periodo entre el 30 de marzo y el 9 de abril se llevó a cabo una demolición en León, siendo la misma de carácter urgente, por tanto considerada como esencial a los efectos de las limitaciones de actividad impuestas por el estado de alarma. Ambos han señalado también que la duración de la misma fue de cinco días y medio (fue más preciso al respecto el Sr. Carlos José). Y, del mismo modo, han coincidido en señalar que el demandante no acudió personalmente a la misma. Manifestó, con poca seguridad, el Sr. Carlos María, que el demandante se encargó de la gestión de los permisos de desplazamiento y de los EPIs, si bien parece ser que éstos fueron entregados por el encargado en obra. Ambos han coincidido (este aspecto reviste más importancia) en manifestar que la empresa negocia con cada uno de los trabajadores de la plantilla la concesión de vacaciones.
En cuanto a las funciones que el trabajador realizaba, se ha confeccionado el hecho probado quinto partiendo de la expresa conformidad de la parte demandada con lo reflejado en el hecho primero de la demanda. Cada una de las partes ha pretendido dar distinto significado a lo que ello implicaba en cuanto a la posibilidad de que el trabajador pudiera prestar servicios a distancia. Es una circunstancia que, como más adelante se razonará, carece a juicio del que suscribe de la trascendencia que las partes le han querido otorgar.
En el hecho cuarto de la demanda se hace un pormenorizado detalle de lo que sucedió entre el 16 de marzo y el 20 de abril. Salvo en lo relativo a las sucesivas disposiciones que se dictaron, no existe prueba alguna, más allá de las manifestaciones del actor, de que los hechos acaecieron tal y como él narra.
Podemos sintetizar que la garantía de indemnidad, como plasmación en el Derecho Laboral del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 'sobredimensiona' éste, y lo lleva a un ámbito más amplio que el proceso judicial.
Así, el derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española no sólo tiene efectos verticales frente a los poderes públicos, sino que también se manifiesta horizontalmente.
En su formulación por el Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero) se define en los términos siguientes:
Ello quiere decir que sus efectos protectores van más allá de la tutela judicial
En materia de conculcación de derechos fundamentales, a la parte demandante se le exige la aportación de indicios que determinen la inversión de la carga probatoria: si existe un indicio de que el trabajador realizó una reclamación al empresario (vía ITSS, papeleta de conciliación o presentación de demanda), debe probar el empresario que su decisión (en este caso, el despido) no obedece a una represalia por dicha reclamación.
En el caso que nos ocupa vamos a partir de la consideración - que ninguna de las partes ha negado expresamente - de que existe una diferencia de pareceres entre el empresario y el trabajador. Existe una controversia en cuanto a la posibilidad o el alcance del teletrabajo, así como a la imputación del permiso retribuido recuperable a las vacaciones. En otras palabras, existiría un indicio. Pero ello sólo si asumimos la tesis de la parte actora.
Pero entiende el juzgador que un mero conflicto con el empresario en cuanto al alcance de los términos de la relación laboral no puede subsumirse en una protección que, no olvidemos, viene dada por el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, el derecho a acudir a los tribunales. Sería una interpretación extensiva que determinaría que todo parecer contrario del trabajador a la actuación del empresario le blindaría a futuro, aun desvinculada totalmente del ámbito del proceso.
Es cierto que se sigue una línea interpretativa muy favorable al trabajador en tal sentido y de ahí que una denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que ni siquiera es preceptiva para la interposición de una demanda) o una papeleta de conciliación, puedan servir para fundamentar un pronunciamiento como el que se solicita. Pero en ningún caso la mera discrepancia en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocos podría tener la consideración de un hecho vulnerador del derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.
En el caso de autos se puede hablar no sólo de un indicio, sino de un hecho probado (por no controvertido) en cuanto a que las partes diferían en cuanto a aspectos de la relación. Pero ello no da lugar a la consecuencia pretendida por el actor, en la medida en la que la actuación presuntamente represaliada está tan remotamente alejada de un proceso que no puede resguardarse bajo el paraguas del artículo 24 de la Constitución Española.
El artículo 2 de la citada norma dispone:
En su dicción literal se ampara la demandada para concluir que no resultaría de aplicación al caso que nos ocupa, toda vez que estamos ante un despido disciplinario.
Hábilmente, la parte actora indica que existe un fraude de ley, en la medida en la que, para orillar la 'prohibición de despedir' del artículo 2 RDL 9/2020, en lugar de optar por una de las formas prohibidas, se acude al despido disciplinario.
En este caso, el que suscribe entiende que resultaría necesario que la parte actora indicara, al menos, qué circunstancias de carácter objetivo concurrían y que la empresa no quiso nombrar, optando por otro cauce de extinción y, en definitiva, obrando en fraude de ley en los términos del artículo 6 del Código Civil. En otros términos, que señalara cuál era el acto que, amparándose en una norma, pretendía un fin prohibido por el ordenamiento jurídico. Porque lo prohibido en nuestro ordenamiento no es despedir, sino despedir sin una causa (disciplinaria u objetiva). Y lo prohibido en el RDL no es despedir, sino hacerlo invocando causas objetivas. Y, por otro lado, aun cuando el fraude se puede probar a través de presunciones, al menos se ha de indicar cuál es el hecho que hace presumir la conducta fraudulenta.
Pero es más, aunque consideráramos la existencia de un fraude, ello no determinaría que la consecuencia fuera la nulidad del despido. Tan es así que son frecuentísimas las sentencias de despido en las que se declara un fraude de ley en la causa de temporalidad del contrato y ello no conlleva la nulidad de la extinción ni la necesaria readmisión del trabajador. Las consecuencias del despido se proyectan en una dimensión procesal y son las que prevé el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con independencia del fraude en la actuación empresarial.
Pero, con independencia de lo que venimos argumentando, debemos señalar que, conforme manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 2469/2015, de 5 de mayo, recurso 2659/2013, reiterando doctrina anterior, la nulidad en nuestro ordenamiento laboral sólo se da cuando concurren causas tasadas. Pueden obedecer éstas a cambios sociales, variaciones de la sensibilidad del cuerpo electoral o a simples cuestiones de política legislativa y, de hecho, han ido variando a lo largo del tiempo. La sentencia a la que nos referimos resume:
Así pues, la pretendida consecuencia de la infracción de lo dispuesto en el artículo 2 arriba citado, la única consecuencia que podría tener legalmente es la de declarar improcedente el despido.
En definitiva: el artículo 2 9/2020 no permite la extinción por causas objetivas del contrato, siendo así que nos hallamos ante un despido disciplinario, por lo que, en principio, no resultaría de aplicación. De entender que se ha calificado como disciplinario para orillar otras figuras extintivas, tendría que haber un indicio de que, por el contrario, respondía a circunstancias vinculadas a factores económicos, de producción u organizativos (consecuencia o no de la pandemia). Circunstancia que no concurre y que, en el caso de autos resulta poco plausible, pues como alegara la empresa, sin que a ello se opusiera el trabajador, ningún trabajador fue objeto de regulación temporal de empleo, no consta despido alguno y, de lo que se pudo apreciar en la testifical, dada la naturaleza de la actividad desarrollada, existe carga de trabajo. En cualquier caso y, aunque reputáramos que existe un fraude de ley, la consecuencia de tal fraude no implica necesariamente la nulidad, por mucho que existan voces que manifiesten que ese era el espíritu de la norma.
Desgranados los argumentos por los que se tiene que desestimar la petición principal de nulidad del despido (y con ello, la de la indemnización solicitada por los daños morales, que derivarían de una conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva), llega la hora de analizar la petición subsidiaria. Al respecto ha de decirse que, pese al esfuerzo probatorio realizado por la demandada en cuanto a la escasez del trabajo realizado por el actor, lo cierto es que la comunicación extintiva aguanta pocos asaltos.
Es tan abundante la jurisprudencia y tan unánime al exigir, cuando se invoque por el empresario la disminución del rendimiento, que se marque en la comunicación extintiva el parámetro de comparación que permita calcular la disminución, así como la existencia de objetivos marcados y de hechos concretos de los que claramente se desprenda que el trabajador voluntaria y marcadamente rendía menos de lo que le era exigible, que la cita parece ociosa.
Del mismo modo, al imputársele una desviación de las instrucciones empresariales, sería preciso que se en la comunicación extintiva se hiciera un relato pormenorizado y detallado de cuáles fueron las órdenes incumplidas o cumplidas defectuosamente. La mera lectura de la comunicación de despido nos habla de la orfandad de tal relato.
En tal contexto, la actividad probatoria desplegada resulta estéril, pues poco importa si el trabajador envió muchos o pocos correos electrónicos, si tenía o no que acudir a la obra, si teletrabajaba o no lo hacía... la empresa tendría que haber indicado claramente qué se esperaba del trabajador, qué es lo que no hizo éste (y por qué esa dejación era grave y culpable) y cuáles fueron las concretas órdenes o instrucciones desatendidas o desobedecidas. Esta exigencia tiene una gran trascendencia pues, en sede de derecho sancionador, es necesario que el trabajador conozca lo que se le imputa para poder articular convenientemente su defensa.
Ello nos lleva a calificar el despido como improcedente, con las consecuencias legales aparejadas.
Para el caso de que el empresario opte por la indemnización ésta se ajustará a los siguientes parámetros y cálculos:
Fecha de inicio: 16/08/2016
Fecha de finalización: 20/04/2020
Número de días: 1344
Número de meses: 45
Salario bruto diario: 104,57
Salario diario: 104,57
Resultados:
DESPIDO IMPROCEDENTE -- Salario diario x meses x 2,75:
12.940,54 euros
El actor reclama 936,81 euros en concepto de vacaciones, que dice no haber disfrutado. La empresa se opone indicando que 4 de los días se 'entendieron' disfrutados en marzo, 5 en abril y el medio día devengado de más se incluyó en la liquidación. En su defensa, la empresa alega, por un lado, que el demandante no trabajó en marzo, ni siquiera a distancia y que, respecto de abril, existía un acuerdo con la representación legal de los trabajadores para imputar días a los correspondientes al permiso retribuido recuperable. Como ya se indicó en el fundamento de derecho segundo, de este pretendido acuerdo ninguna acreditación ha dado la empresa demandada. Lejos de ello, los dos testigos aseveraron que las vacaciones se vienen negociando personalmente con cada trabajador.
Con carácter general, el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que las vacaciones se fijarán de común acuerdo entre el trabajador y el empresario. Por su parte, el artículo 18.1 del convenio de aplicación dispone que [l]
Por último y, como ya se ha señalado, no existe constancia de acuerdo alguno alcanzado con los representantes de los trabajadores ni con éste.
Es por todo ello que no podemos sino estimar la pretensión del actor pues la empresa no puede, al socaire de un pretendido acuerdo, imputar a su voluntad las vacaciones del trabajador, sin que éstas respondan a un efectivo descanso, máxime durante la vigencia del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. El acuerdo de imputar a vacaciones todos o algunos de los días comprendidos entre el 30 de marzo y el 9 de abril no ha sido acreditado por la empresa, por más que se aportaran nóminas de trabajadores con los que se procedió de esa manera y máxime cuando los dos testigos declararon que el procedimiento habitual era el de negociar individualmente los periodos vacacionales. Por lo que respecta a los días de marzo, la consecuencia de la afirmación empresarial de que el trabajador no prestó efectivos servicios, no puede tener la consecuencia unilateral de imposición de vacaciones, sin perjuicio de que la empresa hubiera tomado otras medidas.
Se reclama que la cantidad que en su caso se fijara en concepto de indemnización devengue intereses legales así como la imposición de los intereses del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores a la cantidad solicitada en concepto de vacaciones.
No puede acogerse ninguna de las dos peticiones. La indemnización por despido improcedente no se adeuda al trabajador hasta que el despido es calificado como tal en sentencia y, una vez fijado, devengaría el interés por mora procesal, pero no el interés legal que el trabajador pretende desde la fecha del despido o desde la interpelación judicial. Entiende el juzgador que la doctrina jurisprudencial que cita el actor en la demanda viene a revertir la tesis de que, cuando se discuten en juicio cantidades (deudas salariales o de otra naturaleza) el hecho de que no sean pacíficas no determina que no deban generar intereses. Pero la naturaleza de la indemnización por despido es otra y no se adeuda desde el momento del despido, porque el despido no 'nace' improcedente, sino que es declarado improcedente por sentencia. Y no es sino desde el momento de su declaración que podría generar intereses por mora procesal,
Por lo que respecta a las vacaciones, el artículo 29 se refiere a los salarios, siendo así que la indemnización por las vacaciones no disfrutadas no participa de tal naturaleza, sino de la de una indemnización o compensación por la falta de descanso anual correspondiente.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Condenar a POSADA ORGANIZACIÓN, S. A. a que abone al actor la cantidad de 936,81 euros.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0277 20 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.