Sentencia SOCIAL Nº 194/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 751/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34011510

NIG: 28.079.00.4-2019/0041245

Procedimiento Despidos colectivos 751/2019 Secc.3

Materia: Despido Colectivo

DEMANDANTE:COMITE DE EMPRESA DE SERVITELCO MULTISERVICIOS S.L.U. y otros 7

DEMANDADO:GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE y otros 3

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a, 14 de abril de 2020, de dos mil veinte, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 194/20

En el procedimiento Despido Colectivo 751/2019, seguido a instancias de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, representada y asistida por el letrado D. Francisco Saúl Talavera Carballo, contra SERVITELCO MULTISERVICIOS S.L.U., representada y asistida por la letrada Dª. Raquel García Madero, SERVINFORM S.A, representada y asistida por el letrado D. Eugenio Menacho Fuentes, SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL,representada y asistida por la Letrada Dña. Rita Fernández-Figares Estévez, COMITÉ DE EMPRESA DE SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU,que no compareció al juicio, COMITÉ DE EMPRESA DE SERVINFORM SA,representada por su secretario D. Benjamín, COMISIONES OBRERAS (CCOO), representada y asistida por la Graduada Social D. Cristina Vallejo Martín, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT),que no compareció al juicio, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), representada y asistida por el Graduado Social D. Alberto Ibáñez Gallego, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16/08/2019 tuvo entrada demanda formulada por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes señalando para el día 16/01/2020, que se celebró con el resultado que consta en el acta y soporte de grabación incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO.-Se han observado en la tramitación del proceso las prescripciones legales.

PRIMERO. -La empresa SERVINFORM SA fue la adjudicataria del servicio telefónico para la línea directa del Catastro, suscribiendo como consecuencia de ello el correspondiente contrato con el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS el 14 de julio de 2017 por el periodo de un año a contar desde el 15 de julio de 2017 -documento número 1 del ramo de prueba de SERVINFORM SA, que se tiene por reproducido-. El contrato fue objeto de una prórroga de un año.

El pliego de condiciones administrativas particulares a regir en el contrato que se tiene por reproducido, en la cláusula VI. 4 recoge los medios humanos, precisando que eran precisas dos plataformas, una con carácter permanente, sita en la Dirección General del Catastro en el Paseo de la Castellana 27 y otra en las instalaciones de la propia empresa, no de forma permanente, pero sí disponible por si fuera precisa la apertura como refuerzo y los medios materiales que debía aportar SERVINFORM SA que consistían en:

' Se requiere la aportación mínima de 40 ordenadores personales, que se distribuirán de la siguiente manera: uno en cada puesto de teleoperación localizado en la Dirección General del Catastro, lo que implica un total de 35, 3 para uso de los coordinadores y 2 adicionales de reserva para atender posibles contingencias de manera inmediata, de modo que se evite toda posible merma en el servicio. Cada ordenador personal habrá de ser compatible con la siguiente configuración mínima:

El Software de aplicación de cada uno de los puestos clientes será aportado por la Dirección General del Catastro.

Dos servidores de datos (principal y backup), que estarán ubicados en las instalaciones de la Dirección General del Catastro y contarán con la siguiente configuración mínima:

- Intel Xeon Quadcore 2,4 GHz o superior (o su equivalente en AMD), o equivalente.

- Memoria RAM de 8 GB.

Almacenamiento en disco RAID 1 de 1 TB, sin perjuicio de que se solicite más capacidad si fuera necesario.

Sistema Operativo Windows 2012 Enterprise o Standard Server o superior, a fin de garantizar la compatibilidad con los sistemas utilizados por la Dirección General del Catastro, sin perjuicio de que se soliciten migraciones a versiones superiores

- Dos tarjetas de red Ethernet de 1Gb.

Estos equipos tendrán la configuración necesaria y suficiente para posibilitar el acceso de hasta 100 usuarios concurrentes. Se dispondrá al menos de un buzón de correo electrónico en entorno MsExchange, a fin de garantizar la compatibilidad con los sistemas utilizados por la Dirección General del Catastro

Todos los ordenadores personales accederán a los servidores descritos.

Instalación por la empresa adjudicataria de un SAI (Sistema de Alimentación Ininterrumpida) al que estarán conectados todos los dispositivos descritos, que garantizará la prestación del servicio durante como mínimo 2 horas.

Se requiere la instalación de 4 centralitas físicas IP, cada una de ellas con las siguientes prestaciones:

- Capacidad de gestión de accesos primarios y voz IP a través de MPLS, con capacidad para gestionar como mínimo 120 canales de voz.

- Capacidad para recibir 150 llamadas simultáneas.

- Funcionalidad de distribución automática de llamadas (ACD), para permitir la distribución inteligente del tráfico entrante de llamadas entre grupos especializados de teleoperadores.

- Conectividad de terminales digitales en entornas PABX.

- Conectividad de accesos analógicos y primarios PRI-RDSI (instalación de los mismos cuando sea necesario sin coste alguno para la Dirección General del Catastro).

- Marcación directa entrante a extensión.

- Locución de bienvenida, tratamiento de colas, etc.

- Mantenimiento y monitorización remota.

- Posibilidad de crecimiento.

- Sistema de mensajería de voz.

- Call Management System: Imprescindible para gestionar el servicio elaborando informes por servicios, grupos de agentes, tipo de llamadas, individualizado a agentes y todos los que requiera el cliente.

- Tarjetas RDSI que permitan implantar nuevos accesos primarios.

Se requiere el suministro e instalación de 40 terminales telefónicos IP compatibles con las centralitas suministradas y con la calidad suficiente como para dar un buen servicio.', - documento número 2 del ramo de prueba de SERVINFORM SA, que se tiene por reproducido-.

SEGUNDO. -El 14 de junio de 2019 la empresa SERVINFORM SA comunicó a los trabajadores adscritos al referido servicio, que el día 14 de julio finalizarían sus contratos de trabajo y que la que se haría cargo del servicio por haberle sido adjudicada la nueva contrata era SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SL. -documento número del ramo de prueba de SERVINFORM SA-

Los trabajadores de SERVINFORM SA adscritos al referido servicio son los que figuran en el documento adjunto al escrito presentado el 2 de octubre de 2019 que refleja la naturaleza del contrato, la jornada, las horas semanales, la categoría, antigüedad en la empresa y en el servicio, completándose con escrito el 7 de octubre de 2019, que también recoge las retribuciones que abonaba la empresa y que se tienen íntegramente por reproducidos -documentos que se tienen por reproducidos-.

TERCERO.-La empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU fue la adjudicataria del servicio telefónico para la línea directa del Catastro, suscribiendo como consecuencia de ello el correspondiente contrato con el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS el 11 de julio de 2019 por el periodo de un año a contar desde el 15 de julio de 2019. El contrato prevé la prórroga por un año. El valor estimado del contrato -IVA excluido- se fijaba en 1.003.200 euros, prórroga máxima prevista -IVA excluido- 4.012.800 euros y la modificación máxima prevista, 20%, 1.003.200 euros, ascendiendo el total a 6.019.200 euros -documento número 3 del ramo de prueba de SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU -.

El pliego de condiciones administrativas particulares a regir, en la cláusula VI. 4 recoge los medios humanos -35 operarios, 3 coordinadores, 1 responsable supervisor y 1 técnico de informática-, precisando que eran precisas dos plataformas, una con carácter permanente, sita en la Dirección General del Catastro en el Paseo de la Castellana 27 y otra en las instalaciones de la propia empresa, no de forma permanente, pero sí disponible por si fuera precisa la apertura como refuerzo con e1 coordinador y 10 operarios y los medios materiales que debía aportar SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU que eran los mismos que recoge el ordinal primero del relato fáctico referidos a SERVINFORM SA (que se omite reiterar por economía) -documento número 1 del ramo de prueba de SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU, que se tiene por reproducido-.

CUARTO. -SERVINFORM SA remitió a SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU el listado con los empleados que tenía adscritos al referido servicio, que coincide con la lista de empleados a la que se aludió en el ordinal anterior -documentos 7 y 8 del ramo de prueba de SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU, que se tiene por reproducidos-.

QUINTO. -Las trabajadoras doña Nicolasa y doña Nuria remitieron correos electrónicos a SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU, comunicando a la empresa que no deseaban incorporarse al servicio que fue adjudicado a la referida empresa -documento número 9 del ramo de prueba de SERVITELCO-.

SEXTO. -La empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU procedió a realizar una selección de trabajadores adscritos al referido servicio que habían prestado servicios en la empresa SERVINFORM y resolvió no contratar a 5 empleados de esta última, doña Penélope, doña Pura, don Martin, doña Rita y doña Rosalia -documento número 12 del ramo de prueba de SERVITELCO-.

SÉPTIMO. -SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU y SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SLU, que forman parte del grupo empresarial -documento 9 de SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU, oferta realizada para la empresa para el servicio del catastro reseñado- suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios y como consecuencia del mismo los empleados con discapacidad don Pelayo y doña Teresa, pasaron a prestar servicios para la última empresa citada -centro especial de empleo- en el servicio telefónica para la línea directa del Catastro documento 20 de SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU, documentos 2 a 7 de SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SLU que se tienen por reproducidos-.

OCTAVO. -SERVINFORM SA para acometer la prestación del servicio telefónico para la línea directa del Catastro realizó compras de materiales por importe de 40.825,51 euros -documento número 5 de su ramo de prueba-. Del mencionado importe 25.555,20 euros se correspondían con los 48 ordenadores comparados -7.986 euros, 9.583,20 euros, 7.986 euros-

NOVENO. -SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SLU adquirió de SERVINFORM SA los medios precisos para desarrollar el servicio telefónico para la línea directa del Catastro que figuran en el documento número 15 del ramo de prueba de SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU por importe de 17.629 euros -14.570 euros más 3.059, 70 euros de IVA-. De este importe, 9.450 euros, se correspondían con 42 ordenadores, 50 euros con una pantalla, 100 euros con equipos en stock, 4.150 euros con una impresora Kyoceraecosys, 155 euros con un equipo Saitecnoware y 100 euros con equipo Cisco 2.950 euros, más el 21% en concepto de IVA que por todo ello ascendió a 3.059,70 euros

DÉCIMO. -La empresa VOCALCOM TECHNOLOGY SA emitió las facturas que figuran en el documento número 18 aportado por SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU -que se tienen por reproducidas- con fecha 28 de junio de 2019 en las que figura como cliente el BANCO DE SANTANDER por importes de 14.040,43 euros, 8.439,75 euros, 3.085,50 euros, 24.564,08 euros y 32.954,23 euros. La empresa WEBER SOLUTIONS SL emitió una factura el 28 de junio de 2019 en que figura como cliente SERVITELCO SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIÓN SL por importe de 965,58 euros y la empresa INSTANT BYTE emitió factura el 10 de junio de 2019 al mismo cliente por importe de 528,67 euros

UNDÉCIMO. -El Sindicato CGT tenía a 11 representantes de los trabajadores en la empresa SERVINFORM SA, entre ellos don Martin que no fue seleccionado para trabajar en la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU, y carece de representación en la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU.

Fundamentos

PRIMERO. -Apreciación de los hechos probados.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede consignar los razonamientos que han llevado a las conclusiones fácticas precedentes. Los hechos probados se extraen de la prueba documental incorporada a los autos, que se reseña en los ordinales del relato fáctico, así como de los extremos que se reconocen expresamente al contestar la demanda por cada una de las partes, en los términos que se resaltan el relato fáctico y los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO. -El Sindicato CGT presenta esta demanda por entender que todos los trabajadores que trabajaban para la empresa SERVINFORM SA en el servicio telefónico para la línea directa del Catastro han sido objeto de un despido colectivo, tanto aquellos que fueron seleccionados por la nueva adjudicataria del servicio SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU -36- o en su caso SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SL -2- como aquellos que no lo fueron -5-, pues aquellos que han sido contratados por nueva adjudicataria y la otra empresa del grupo, lo han sido ex novo.

TERCERO. -Excepción de falta de legitimación activa del Sindicato CGT.

Es cierto que la sentencia de 21 de diciembre de 2018 (Recurso: 620/2018) al examinar la falta de legitimación activa del sindicato accionante vino a reseñar que era preciso que este tuviera representación en la empresa que procedía al despido colectivo al resaltar 'Sostiene en síntesis la recurrente que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que para que un sindicato esté legitimado para impugnar un despido colectivo es precisa su implantación en el ámbito de aquel y CGT no tiene representatividad en la empresa GRUPO SIFU aunque admite que efectivamente la tiene en KONECTA BTO y en SERVINFORM SA y como los trabajadores prestaban servicios para la empresa GRUPO SIFU carecería de la legitimación invocada, correspondiéndole la prueba de lo contrario al sindicato demandante.

Para resolver la cuestión debemos resaltar que el Tribunal Supremo en sentencia del Tribunal Supremo de 08 de noviembre de 2017 (Recurso: 40/2017 ) al examinar la legitimación de los sindicatos y con remisión a la anterior sentencia de 7 de junio de 2017 (Recurso: 166/2016 ) recoge: '... deberemos partir de 'lo establecido bajo el título 'legitimación' en el art. 17. 2 LRJS , cuando dispone que: 'Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios', y seguidamente establece que 'Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate'; lo que para el procedimiento de conflicto colectivo se plasma en el art. 154 letra b) LRJS , con la atribución de legitimación activa a los sindicatos 'cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto', en lo que no es sino trasunto de lo dispuesto en el art. 2.2. letra d) LOLS , que nos dice que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen derecho: 'Al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de empresa y Delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes'.

De manera análoga y bajo esos mismos principios, el art. 124 LRJS , en materia de impugnación de despidos colectivos, atribuye legitimación activa a los representante sindicales que tengan 'implantación suficiente' en el ámbito del despido colectivo, viniendo de esta forma a reiterar como elemento esencial al efecto de reconocer a los sindicatos la capacidad para el ejercicio de acciones colectivas, la concurrencia del requisito de adecuada y suficiente implantación en el ámbito al que en cada caso afecte la pretensión colectivo objeto del litigio.

En la interpretación de todos estos preceptos, la Sala IV del Tribunal Supremo ya ha elaborado un consolidado cuerpo doctrinal relativo a la legitimación de los sindicatos para formular acciones de conflicto colectivo, que recuerda, por todas, la STS de 11 de enero de 2017, rec. 11/2016 , que se remite a la de 21 de octubre de 2014, recurso 11/2014 , en la que decimos: 'La doctrina de esta Sala, respecto a la legitimación de los Sindicatos aparece recogida, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2009, recurso 121/2008 si bien referida a la legitimación de los sindicatos para promover procesos sobre conflicto colectivo, en los términos siguientes: 'SÉPTIMO.- En definitiva cabe sintetizar como doctrina, que: a) en virtud del principio 'pro actione' y sin que sea necesario ni siquiera la implantación de un Sindicato en todo el ámbito del Convenio, debe reconocerse su legitimación para defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo; b) debe distinguirse entre la legitimación para impugnar o para plantear un conflicto sobre la aplicación e interpretación de un Convenio Colectivo cualquiera que sea su eficacia, y la legitimación para negociarlo, por lo que no puede negarse la legitimación activa para defender su cumplimiento por el hecho de que el Sindicato no tenga legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora; c) deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada); d) la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto; y, e) un Sindicato con la necesaria implantación tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente previstas puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo, pues, en definitiva, una decisión estimatoria de la pretensión formulada, caso de tener éxito, reportaría una ventaja o utilidad con una innegable trascendencia colectiva por su proyección o alcance general y de evidente conexión con la función institucional del sindicato ( art. 7 CE ).'; doctrina ésta reiterada en la posterior y más reciente sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 (recurso 289/2011 ), sobre legitimación de los Sindicatos para promover los procesos sobre conflicto colectivo' [...]

3.- El concepto que conforme a esa doctrina se revela por lo tanto como fundamental para determinar si un sindicado dispone de legitimación activa a la hora de interponer acciones colectivas es el de 'implantación suficiente', en el ámbito del conflicto en términos de los arts. 17.2 y 124 LRJS , y que el art. 154 LRJS relaciona con la exigencia de que el 'ámbito de actuación' del sindicato se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.

Estamos de esta forma ante un concepto jurídico indeterminado, 'que requiere una concreción que viene dada por la correspondencia entre el ámbito en que se produce el despido colectivo y el marco de actuación de los sujetos legitimados' ( STS 21/10/2015, rec. 126/2015 ).

Como señala la STS de 20 de julio de 2016, rec. 323/2014 , la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el alcance de tal indeterminada expresión, significando que su correcta aplicación debe sustentarse en una interpretación sistemática e integradora de todos los preceptos legales en liza, conforme al principio de que 'el legislador tiene una actitud 'proactiva' respecto a la intervención procesal de los sindicatos, cuando de Intereses colectivos se trata, para favorecer el cumplimiento de su función constitucional'.

En la específica aplicación de la exigencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, se ha admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva 'del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio' ( STS de 10 de febrero de 1997, rec. 1225/1996 ); e incluso cuando siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comité de centro de trabajo, 'pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la es empresa es suficiente o no' ( STS de 31 de enero de 2003, rec. 1260/2001 ); situaciones en la que se ha reconocido al sindicato que acredita un representatividad en su ámbito de 'un 5,08% de la misma al pertenecen al mismo 45 representantes de un total de 886' ( STS de 12 de mayo de 2009, rec. 121/2008 ).

En sentido contrario, por ser irrelevante el nivel de afiliación, se ha negado legitimación a un sindicado que solo cuenta con 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa ( STS de 6 de junio de 2011, rec. 162/2010 ); o incluso se ha considerado insuficiente a estos efectos la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato 'cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación' ( STS de 29 de abril de 2010, rec. 128/2009 ; STS de 20 de marzo de 2012, rec. 71/2010 ); tampoco se ha reconocido cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación ( STS de 21 de octubre de 2015, rec. 126/2015 ).

Para valorar entonces la concurrencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, no hay una norma única y general que pueda actuar como regla inequívoca y cuasi matemática a tal efecto, sino que habrá de estarse a las específicas circunstancias de cada caso y a los hechos y elementos de juicio que hayan sido acreditados en orden a demostrar el efectivo nivel de implantación del sindicato en el ámbito del que se trate, para lo que tanto puede valer su nivel de afiliación, como la constatación del número de miembros de los que disponga en los órganos de representación unitaria de los trabajadores'.

Sentado lo anterior, esta Sala entiende que si se alcanzara la conclusión de que los trabajadores fueron objeto de un despido por parte de la empresa del GRUPO SIFU ciertamente el referido sindicato CGT carecería de legitimación para impugnar el cese de los trabajadores que prestaban servicios para esa empresa, pues se trata de una demanda de despido colectivo y tal y como refleja el ordinal sexto del relato fáctico el Comité de empresa del GRUPO SIFU -SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO- está integrado por 9 miembros, todos ellos pertenecientes al sindicato UTCEE- y no se ha acreditado por la demandante que tenga un solo afiliado en la referida empresa.

Entendemos incluso que no sería aplicable al supuesto de autos la doctrina contenida en la sentencia de 28 de enero de 2015 (Recurso: 35/2014 ) que señala: '... Como hemos acordado en asunto análogo al presente, deliberado en el mismo Pleno de la Sala (R. 16/2014), y también en sentencia de fecha de hoy (28-1- 2015 ), el art. 124 LRJS no puede ser interpretado al margen de otras normas procesales cuya integración sistemática es ineludible.

La primera de ellas es el art. 17.2 LRJS que dice: 'Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios', precepto que establece una regla general procesal que no es sino una traslación del art. 7 CE , utilizando incluso hasta sus mismas palabras. Dando un paso más, el mismo precepto añade: 'Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal actuación haga detener o retroceder el curso de las actuaciones'. Y, en tercer lugar, el art. 155 LRJS (EDL 2011/222121), denominado 'Intervención de sindicatos, asociaciones empresariales y órganos de representación', aún situado dentro del Capítulo destinado a la regulación del proceso de conflictos colectivos, dice así: 'En todo caso, los sindicatos representativos (...) podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto'. Todo lo cual coincide, además, con lo previsto en el artículo 13 de la LEC sobre 'Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados', supletoriamente aplicable para los aspectos concretos que no estén contemplados en las normas laborales citadas, cuando dispone que 'mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito'. Éstos serían, por tanto, el interviniente litisconsorcial y el adhesivo que, sin haber iniciado el pleito, pueden luego entrar en él siempre que no haya concluido y que su intervención no incurra, como sin duda es el caso pues nadie alega cualquiera de estas circunstancias, en manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal ( art. 11.1 LOPJ ).'

Parece claro, pues, que el legislador tiene una actitud 'proactiva' respecto a la intervención procesal de los sindicatos, cuando de intereses colectivos se trata, para favorecer el cumplimiento de su función constitucional.' , pues la legitimación del Sindicato CGT vendría dada por la adhesión de los otros sindicatos y el Comité de empresa del del GRUPO SIFU -SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO-, es decir, se trataría de una legitimación sobrevenida y no la tenía cuando impugnó el despido, teniendo la acción que impugna el despido colectivo sus particularidades y diferencias respecto de la acción de conflicto colectivo, como es que en la misma rige la institución de la caducidad de la acción - artículo 124.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que en ese caso sí que he habría producido la caducidad de la acción y sí que podemos concluir que se estaría ante un fraude procesal, partiendo del hecho de que la caducidad de la acción es apreciable de oficio y concurriría aunque no la hubiera invocado la referida demandada.

La referida conclusión, sin embargo, no se extiende al supuesto de que cualquiera de las otras dos empresas, KONECTA BTO o SERVINFORM SA, fueran consideradas las responsables del cese de los trabajadores por haberse debido subrogar en los trabajadores despedidos, pues en este caso sería una u otra empresa la que habría despedido a los trabajadores y el sindicato CGT ha acreditado la representatividad más que suficiente en aquellas y lo admiten las referidas empresas demandadas.'.

No obstante también debemos resaltar que existe una diferencia con aquel supuesto, pues el centro de trabajo que prestaban servicios los trabajadores estaba situado en Madrid y el centro de trabajo donde iban a prestar servicios con la nueva adjudicataria estaba en otra localidad, lo que se desprende del párrafo final de la citada sentencia que señala que la nueva adjudicataria '...debió proceder a subrogar de forma inmediata a todos los trabajadores afectados sin realizar proceso de selección alguno que, no era preciso al no exigirse legalmente, y tramitar en su caso el correspondiente expediente por movilidad geográfica previsto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ,...', lo que implica necesariamente la existencia de un cambio de centro de trabajo, que no tiene lugar en el caso de autos en el que tal y como refleja el ordinal cuarto del relato fáctico eran '...precisas dos plataformas, una con carácter permanente, sita en la Dirección General del Catastro en el Paseo de la Castellana en el Paseo de la Castellana 27 y otra en las instalaciones de la propia empresa, no de forma permanente, pero sí disponible por si fuera precisa la apertura como refuerzo con un coordinador y 10 operarios y los medios materiales que debía aportar SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU', o lo que es lo mismo se mantenía el principal centro de trabajo, y en estos supuestos la sentencia de 23 de julio de 1990 (ROJ: STS 5970/1990) viene recoger que lo determinante para que no se pierda la condición de miembro del Comité de Empresa es la subsistencia del centro de trabajo, para el que el trabajador fue elegido, y no la empresa, sin que dicho cometido se vea afectado por la integración o asunción de la titularidad por un nuevo empresario, al señalar literalmente que 'para que no se pierda la condición de miembro del Comité de Empresa, es la subsistencia del centro de trabajo, para el que el trabajador fue elegido, y no la empresa, sin que dicho cometido se vea afectado por la integración o asunción de la titularidad por un nuevo empresario, por persistir aquel órgano de representación institucional, mientras que la actividad laboral se mantenga, exige tener en cuenta, examinándolos tanto los hechos probados, como la propia escritura ya citada, que debe servir como elemento interpretativo de aquéllos.',y además entendemos que se habrá de estar a cada caso concreto, pues podría darse el supuesto de un despido colectivo que no siguió los trámites legalmente exigidos y que de no admitir una representación sindical no permitiría que se accionase frente al mismo, con la consiguiente indefensión de los afectados, al carecer de representación de los trabajadores los empleados de la misma, por todo lo cual se rechaza esta excepción.

CUARTO. -Excepción de inadecuación de procedimiento.

La representación de la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU invoca la mencionada excepción y se ampara en que en el supuesto de autos no se está ante un supuesto de sucesión empresarial, sino ante un supuesto de sucesión convencional en el que no existe una transmisión patrimonial, dado que como adjudicataria del servicio de contact center ha aportado elementos materiales relevantes para el desarrollo del servicio, los adquiridos a la empresa SERVINFORM SA y los que adquirió a terceras empresas que figuran en el documento número 18 de su ramo de prueba y que por lo tanto no se habría producido un despido colectivo

Entendemos que la existencia de un despido colectivo o no está vinculado al fondo del asunto, pues dependerá del hecho de que se esté ante una sucesión de empresas o no, por lo que se resolverá junto con el fondo del asunto.

QUINTO. -La cuestión que se suscita en el procedimiento consiste en determinar si la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU debió subrogarse en los trabajadores que anteriormente prestaban en SERVINFORM SA al resultar adjudicataria del servicio telefónica para la línea directa del Catastro, suscribiendo como consecuencia de ello el correspondiente contrato con el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS el 11 de julio de 2019, que anteriormente gestionaba la anterior empresa, por no poderse entender que finalización de la anterior contrata amparara a la empresa entrante para contratar ex novo al 91% de los empleados de la anterior adjudicataria de acuerdo con lo previsto en el artículo del convenio de contact center dado que existió una transmisión de medios patrimoniales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 09 de enero de 2019 (Recurso: 108/2018), examina un supuesto en ella que se plantea la posible existencia de un despido colectivo por terminación de contrata y la existencia de una sucesión empresarial y señala '... Sucesión de empresa (Cuarto subapartado del motivo 2º).

Por último, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 44 ET para insistir en la pretensión de que se declare que hubo una sucesión de empresa al asumir la contrata Unisono.

Antes de dar respuesta específica a este punto del recurso, hemos de poner de relieve que en el mismo no se combate en momento alguno la existencia de la causa del DC. Eso comporta que: 1º) De prosperar la alegación de una efectiva sucesión empresarial no habría habido finalización del servicio y, por ende, desaparecería la justificación de la causa del DC llevado a cabo por Telecyl. 2º) El fracaso del razonamiento sobre aplicación del artículo 44 comporta que no sea necesario, ni posible dado que nos encontramos en el ámbito de un recurso extraordinario, examinar la realidad o proporcionalidad de la causa alegada por la empresa para proceder al DC.

1. Formulación.

La cuarta 'causa' que el segundo motivo del recurso desarrolla postula la infracción del artículo 44 ET , cuyo apartado 1 establece la regla general de la subrogación y su efectos cuando media una transmisión empresarial ('El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'), mientras que el apartado 2 identifica el concepto en cuestión ('existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria').

Con invocación de jurisprudencia comunitaria, considera que un conjunto de trabajadores puede constituir una entidad económica y que la doctrina del caso Temco (STJUE 24 enero 2002) implica que cuando el nuevo empleador asume una parte sustancial de la plantilla se produce la subrogación; subraya que los medios materiales puestos en juego para la ejecución de la contrata son casi en su totalidad de la empresa principal.

Recordemos algunos hechos sobre los que se asienta la controversia litigiosa en este punto. 1) La nueva adjudicataria del servicio desarrolla la actividad en que la contrata consiste en la ciudad de Gijón, en un inmueble cuya adaptación supuso un desembolso de 200.000 €, con mobiliario, equipos informáticos, instalaciones y sistemas de comunicaciones de su titularidad (HP 19º). 2) Unisono efectuó oferta de trabajo a la plantilla de la empresa saliente en los términos que se recogen en el HP 20º, con fecha de incorporación el 21 de diciembre de 2017; 3) Al menos el 90% de los trabajadores de la contratista entrante proceden de la saliente (Fundamento de Derecho Noveno, con valor de hecho probado), si bien no consta cual es el número de trabajadores de la plantilla de la empresa entrante y, por consiguiente, a cuantos trabajadores de la saliente se contrató por ésta.

2. Doctrina pertinente.

A) Esta Sala viene entendiendo que el proceso de DC solo puede tener por objeto las cuatro causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS (Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal ; Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas). La naturaleza especial y urgente de esta modalidad procesal impide plantear otras cuestiones, como la posible sucesión de empresa producida tras tomarse y notificarse la decisión extintiva, máxime si no ha mediado un contrato mercantil entre cedente y cesionario en ese sentido. Así lo corrobora igualmente el art. 26.1 LRJS que prohíbe la acumulación a las acciones de despido de cualesquiera otras ('no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo'), con las excepciones que se indican en él.

B) No obstante, sí hemos aceptado el análisis de la cuestión de la existencia de sucesión empresarial en los supuestos de utilización de las previsiones del art. 51 ET para evitar la aplicación del art. 44, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso ( STS 18 febrero 2014, rec. 108/2013 ; Sodeoil y Campsared ). Pero se trata de supuesto diverso al presente, dado que no ha existido aquí negocio jurídico alguno entre las supuestas cedente y cesionaria.

C) La STS 687/2016 de 20 julio (rec. 303/2014 ;Mercasevilla ) advierte, de manera categórica, que 'el objeto del proceso especial de impugnación de los despidos colectivos regulado por el art. 124 LRJS queda limitado a los cuatro supuestos previstos en su apartado 2, sin que la LRJS permita que se le acumule ninguna otra acción ( art. 26 LRJS ) por su carácter especial y urgente ( art. 124.6 LRJS ).

D) La STS 615/2017 de 12 julio (rec. 20/2017 ;Elsamex y UTE de Arona ) reitera la imposibilidad de acumular las dos acciones y añade lo siguiente:

'Se dirá que sí se ha admitido la acumulación de acciones contra varios en supuestos de cesión ilegal de mano de obra o de levantamiento del velo en grupos de empresa. Pero el supuesto es distinto porque en esos casos la acumulación venía fundada en hechos producidos con anterioridad al despido, mientras que ahora se demanda con base en hechos posteriores al despido. En aquellos casos se demandaba a quien se consideraba que tenía la condición de empresario real por hechos anteriores y aquí al supuesto sucesor con base en hechos posteriores. En el primer caso cabía la acumulación con base en el art. 25-3 de la LJS, al existir un nexo de conexión entre las causas de pedir, nexo existente, según la norma, 'cuando las acciones se funden en los mimos hechos', pero ese nexo del inciso final del citado art. 25-3 no se da en este caso, porque la supuesta sucesión se funda en hechos posteriores, esto es en la demora de más de un año del Ayuntamiento en tramitar el expediente administrativo para adjudicar la nueva contrata de mantenimiento'.

E) Por su lado, la STS 879/2018 de 2 octubre (rec. 155/2017 ; Balear de Datos y Procesos, S.A.U. y Ayuntamiento de Calviá ) reitera la doctrina de referencia, explicando nuevamente lo siguiente:

'Nos encontramos ante un hecho posterior al despido colectivo impugnado que ha sido realizado por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores por hechos posteriores al despido. Ello hace inviable el estudio de la sucesión de empresa que se alega, máxime cuando el día del juicio esa subrogación había operado para la gran mayoría de los afectados (H.P. Decimocuarto), lo que, realmente, dejaba reducida la acción a una reclamación de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir, a lo que se unen las adjudicaciones de obras que en el ínterin hizo el Ayuntamiento a otras empresas (H.P. Undécimo) y otras cuestiones que escapan al objeto de un procedimiento sumario y urgente como el que nos ocupa'.

F) En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la 'entidad económica' sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94 ).

Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente' ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16 ).

G) De manera específica, la STS 27 enero 2015 (rec. 15/2014 ) declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cambio de adjudicataria del servicio de ' contact center' por considerar que la nueva empresa aportaba elementos materiales relevantes para el desarrollo del servicio (ponía a disposición sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su 'knowhow'). Sostuvimos entonces que 'lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales'.

Por su parte la sentencia de ese mismo Tribunal de 18 de febrero de 2014 (Recurso: 108/2013), que examina la nulidad de un despido colectivo en un supuesto de una posible sucesión empresarial fraudulenta resalta: 'Como señala nuestra STS/IV de 28-abril-2009 (rcud. 4614/2007 ), entre otras: '[ la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'opelegis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

2.-La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.) ' .

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]'

En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013, rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión ' de una persona a otra' de 'la titularidad de una empresa o centro de trabajo' , entendiendo por tal ' una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente '. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

3.- De la doctrina contenida en las sentencias citadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

En el supuesto ahora examinado, debe ponerse de relieve que la actividad a la que se dedica la empresa es la de Estación de Servicio de venta al por menor de gasolina y derivados del petróleo, actividad que, aún teniendo en cuenta la relevancia que en toda actividad reviste el elemento personal, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes. Atendiendo a los hechos probados que se han considerado de importancia antes transcritos, así como los que resultan de la revisión fáctica operada, cabe concluir que estamos ante el supuesto de sucesión de empresa regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Sucesión producida entre SODEOIL Y CAMPSARED en cuanto empresas que participaron en la indicada transmisión patrimonial en circunstancias en las que aparece acreditado, por la forma y por el tiempo en que se llevó a cabo, que la primera despidió a sus trabajadores con un ERE encaminado a producir la transmisión sin cargas laborales de la que se benefició la entidad sucesora.

No puede obviarse que CAMPSARED asumió de forma inmediata todos los elementos patrimoniales y materiales de la explotación de la estación de servicio, aunque sin trabajadores que habían sido despedidos previamente, sin justificación, y con evidente fraude de ley, conclusión a la que se llega teniendo en cuenta la doctrina unificada por esta Sala IV/ TS, en sentencia de 12-mayo-2009 (rcud 2497/08 ), entre otras, en la que partiendo del principio básico de que el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso, acepta, sin embargo, que pueda estimarse acreditado el fraude no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones , y 'En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión ?no presunción del fraude? ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptiohominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'.

4.- En el presente caso, en definitiva, se produce una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades indicadas a los pocos días de haberse prescindido de todo el personal de donde se desprende la existencia de un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, o sea, de una actuación consistente en la utilización de las previsiones del art. 51 del Estatuto - norma de cobertura - para evitar la aplicación del art. 44 de la misma, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso.'.

Sentado lo anterior la cuestión se circunscribe a determinar si en el presente caso se ha producido una sucesión de empresa por afectar la transmisión a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, siempre partiendo que no sería suficiente si el hecho de que la nueva adjudicataria hubiera asumido a la mayor parte de la plantilla de la anterior adjudicataria, aproximadamente el 91% de a la posibilidad en el convenio aplicable que es el de contact center, es decir, además de haber asumido a esos trabajadores de la anterior adjudicataria debe haberse producido una transmisión importante de bienes patrimoniales, entendiendo por tal, como refleja la ya citada sentencia de 09 de enero de 2019 (Recurso: 108/2018) a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, porque sin ellos los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales.

Lo primero que debemos resaltar es que en la adjudicación de la contrata a SERVINFORM SA, figuraban como bienes materiales que debía aportar los que hemos reseñado en el ordinal primero del relato fáctico que dice queadquiriópor importe de 40.825,51 euros y que en la adjudicación de la contrata SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU figuran como bienes que deben aportar los mismos que en su día debió aportar SERVINFORM SA, tal y como se desprende del ordinal tercero del relato fáctico en relación con el primero y los documentos que se tienen por reproducidos y que SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU manifiesta que su adquisición le supuso abonar un importe de 85.361,17 euros más 17.897,01 euros de IVA.

Por otra parte, como ya se ha reseñado una parte de los medios materiales que ha utilizado la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU fue adquirido a la anterior adjudicataria del servicio- SERVINFORM SA- y se trata de una parte sustancial pues adquirió 42 de los 48 ordenadores utilizados por la anterior adjudicataria y una pantalla, aunque obviamente por un precio inferior al que fue adquirido por SERVINFORM SA dada la depreciación por el uso y además una impresora Kyoceraecosys por importe de 4.150 euros, que entendemos que también habría sufrido una depreciación -no figurando con estos términos entre el material adquirido por SERVINFORM SA para el servicio del catastro- y por último 155 euros con un equipo Saitecnoware, que garantice la prestación del servicio al menos 2 horas

Es evidente que la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU adquirió determinados bienes para realizar el servicio telefónico para la línea directa del Catastro no podemos determinar su importe, pues el documento número 16 aportado por esta empresa es una simple oferta de venta de material, que no aparece consumada, el documento número 17 es un presupuesto, y la mayor parte de las facturas que aparecen en el documento 18 y a las que nos hemos referido en el ordinal décimo figura como adquirente la empresa BANCO DE SANTANDER y no la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU o la empresa SERVITELCO SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIÓN SL, que figura que adquirió material por importe de 965,58 euros de la empresa WEBER SOLUTIONS SL y por importe de 528,67 euros de la empresa INSTANT BYTE, por lo que no encontramos una explicación razonable a la diferente inversión que tuvo que realizar SERVINFORM SA y a la que manifiesta SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU que ha realizado, cuando no existe prácticamente diferencia en los bienes materiales que una y otra debían suministrar y además SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU ha adquirido la mayor parte de los ordenadores a SERVINFORM SA, por un importe muy inferior, por la depreciación por su uso, y consecuentemente entendemos que en este caso sí existe una sucesión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y que se ha tratado eludir de forma fraudulenta, por lo que la contratación ex novo de la mayor parte de los empleados, no impide concluir que la empresa SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU ha procedido al despido de los mismos al tratarse de una contratación ex novo y de aquellos que no contrató de acuerdo con los previsto en el artículo 18 del Convenio de Contact center, todo ello sin perjuicio de los efectos que se deriven de las contrataciones ex novo realizados en los ceses individuales que se derivan del despido colectivo, debiendo responder SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SLU solidariamente de los dos trabajadores subcontratados, debiendo absolver a SERVINFORM SA, de las pretensiones contra la misma deducidas, por ajustarse a derecho la extinción de los contratos al perder la contrata y estar obligada SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU a asumir a los trabajadores por haber existido una sucesión de empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos la demanda formulada por el SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), a la que se han adherido los sindicatos CC.OO. y CSIF contra las empresas SERVINFORM SA, SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU y SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SLU, sobre impugnación de despido colectivo y declaramos la nulidad del despido y condenamos a SERVITELCO MULTISERVICIOS SLU a estar y pasar por esta declaración así como a readmitir a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar -suma de la que se descontarán las cantidades ya satisfechas- y a SERVICIOS SOCIALES DE TELECOMUNICACIONES SLU, a readmitir a los trabajadores despedidos de los que se ha hecho cargo como consecuencia de la subcontratación a la anterior empresa en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, absolviendo a SERVINFORM SA de la pretensiones contra las mismas deducidas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la sentencia, se notificará a los trabajadores que pudieran ser afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto en conocimiento de este Tribunal un domicilio a efectos de notificaciones. Asimismo se notificará para su conocimiento a la autoridad laboral, la entidad gestora de la prestación por desempleo y la Administración de la Seguridad social.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse en esta misma Sala dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, para lo que bastará la mera manifestación -de la partes o de su abogado, graduado social colegiado o representante-, al hacerle la notificación. También podrá prepararse por comparecencia o por escrito de cualquiera de ellos. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-69-0751-19 que esta sección nº tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito( at.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-69-0751-19.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.