Sentencia SOCIAL Nº 1940/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1239/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01940/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003816
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001239 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000635 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 3-
ACTIVIA MUTUA 2008, Valeriano
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 3-ACTIVIA
MUTUA 2008, Valeriano , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Carlota
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Sentencia nº 1940/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados , de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001239 /2018, formalizado por D. Ignacio Izquierdo Vázquez y D.
Luis Jesús Barcena Sánchez en nombre y representación de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENF. PROF. DE LA SS Nº 3-ACTIVIA MUTUA 2008, Valeriano , respectivamente, contra la sentencia número
689 /2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000635 /2017, seguidos a instancia de Valeriano frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENF. PROF. DE LA SS Nº 3-ACTIVIA MUTUA 2008, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carlota , siendo Magistrado-Ponente el ILTMO .SR .D.
JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D/Dª Valeriano presentó demanda contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 3-ACTIVIA MUTUA 2008, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carlota , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 689 /2017, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- A D. Valeriano , DNI NUM000 y NASS NUM001 , fecha de nacimiento NUM002 de 1960 y con profesión habitual de camarero, le ha denegado el INSS por resolución con efectos al 5 de abril de 2017 prestación por incapacidad permanente obrante a las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

1ºBIS .- D. Valeriano estuvo de baja médica desde el 22 de diciembre de 2015 a raíz de un accidente de trabajo sufrido el 21 de diciembre de 2015- dato no controvertido- que se habría producido al salir a la terraza, tropezando y cayendo, llevando un golpe en la mano derecha, presentando dolor en hombro derecho y rodilla izquierda - según informe obrante al folio 189 de la causa-; el 14 de enero de 2016 sufre D. Valeriano de un accidente de tráfico al acudir a rehabilitación - dato no controvertido-. El accidente de 14 de enero de 2016 presenta como diagnóstico Síndrome de latigazo cervical y contusión de rodilla izquierda.

2º.- La reseñada resolución acogía el dictamen propuesta del EVI de 04/04/2017, unido a la causa, en el que se especifica como CUADRO CLÍNICO RESIDUAL 'artrosis subastragalina izquierda antigua postraumática por fractura conminuta de calcáneo. Gonalgia por rotura de menisco interno pte de CA R.

artrodesis cervical C5-C6 en 2004 por HDC. Exploración normal', siendo la contingencia accidente de trabajo.

3º.- Conforme con dicha resolución, D. Valeriano , interpuso Reclamación Previa y por Resolución de 14/07/2017 unida a la causa se resolvió la reclamación previa, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.

4º.- El informe médico de síntesis de fecha 23 de marzo de 2017, unido a la causa y a cuyo contenido íntegro se está por remisión, refiere en cuanto a exploración '... buen aspecto. COC. Marcha con leve claudicación pie izquierdo. PVC normal. CsRsSs sin soplos. AC: normal. AP: normal. TA: 120/70. Abdomen y Ms Is normales. Movilidad cervical al 95% (casi completa en todos los arcos). Cicatriz antero cervical derecha con muy buen aspecto. Hombros y Ms Ss en su conjunto normales. Flexión lumbar con DDS 20 cm. Percusión espinosas (+). Lassegue (-). ROT (++). RCP: flexores. Fuerza de Hallux normal. Tono y trofia normales.

Rodillas frías sin derrame con BA normal sin amiotrofias. La izquierda con dolor en interlínea interna. Pie izdo con dolor intenso con la inversión pasiva. Resto eversión flexión y extensión dolorosa pero de menor intensidad'.

5º .- Obran unidos a las actuaciones informes médicos del actor, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, destacando: 1) RM de tobillo izquierdo de 26 de enero de 2017, 2) RM de 1 de marzo de 2017, 3) informe de 1 de marzo de 2017, por gonalgia; 4) RM de 11 de agosto de 2016 de rodilla izquierda.

6º .- El cuadro clínico de D. Valeriano es artrosis subastragalina izquierda antigua postraumática por fractura conminuta de calcáneo. Gonalgia por rotura de menisco interno pte de CA R. artrodesis cervical C5- C6 en 2004 por HDC. Exploración normal.

7º. -La Base Reguladora de la prestación que se solicita es de 1.611,78 euros al mes para la total por accidente de trabajo y de 52,99 euros día para la parcial derivada de accidente de trabajo, respondiendo la mutua demandada - datos no controvertidos-; de 659,58 euros al mes para la total por accidente no laboral y de 825,60 euros al mes para la parcial por accidente no laboral - datos que se desprenden de la hoja de cálculo y bases de cotización aportadas por el INSS-, respondiendo el INSS//TGSS - dato no controvertido-.

8º.- Obra unido a las actuaciones informe de bases de cotización aportado por el demandante, de DIC 2015 por 814,78.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Valeriano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS. Tesorería General de la Seguridad Social TGSS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enf. Prof. De la SS nº 3 Activia Mutua 2008 y frente a Dª Carlota , por los motivos expuestos en la fundamentación'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 3-ACTIVIA MUTUA 2008 y Valeriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda del actor en la que solicitaba la declaración de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial interponen recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de la mutua codemandada.

El recurso de esta última que se encamina a la revocación de la sentencia en cuanto a la determinación de la contingencia de accidente de trabajo y declare que la reclamación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados realzada en este procedimiento por el actor no deriva de accidente de trabajo sino de contingencia común, no es admisible habida cuenta de que el recurso se da contra el fallo no contra los fundamentos de derecho y si bien en la argumentación jurídica la juez a quo señala que en todo caso la contingencia de la incapacidad permanente debe ser accidente de trabajo, en el fallo desestima la demanda, es decir dándose el recurso contra el fallo de la sentencia resulta que lo que pide la mutua es la modificación de un fundamento jurídico no del fallo que, se insiste, tiene un sentido absolutorio.



SEGUNDO. -La parte demandante postula la declaración de una invalidez permanente total o en su caso parcial alegando en síntesis que las secuelas del accidente de trabajo como son la claudicación y sobre todo la disminución de la movilidad del tobillo izquierdo inciden negativamente en el rendimiento al exigir la profesión de camarero bipedestación y deambulación prolongada durante toda la jornada así como cargar pesos, teniendo también afectada la rodilla izquierda y el segmento cervical de la columna vertebral por lo que insiste en que es acreedor de una incapacidad permanente total al estar impedido para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual y /o en su caso en el grado de parcial por generarle mayor penosidad en la ejecución de dichas tareas al no poder ejecutarlas con normalidad a lo largo de toda su jornada laboral.



TERCERO.- En cuanto al alcance de la lesiones cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez parcial toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando la LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT ( s. de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que 'sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ' lo que hace el trabajo habitual 'mas penoso o peligros o producir menos o peor' ( s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado 'tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso' de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

A su vez, los criterios aplicados, respecto del grado parcial de la incapacidad son los siguientes: a) La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto. Esta determinación del índice de disminución de rendimiento es además una cuestión de hecho que debe concretar el Juez de instancia, doctrina esta ya sentada por el Tribunal Central de Trabajo (STCT de 13-12-1976 y 4-4-1978).

b) Para concretar el rendimiento normal, habrá que estar al que tenía el trabajador en el momento en el que sobrevino el accidente. La jurisprudencia también tiene señalado que la disminución de rendimiento, que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino también teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 ).

También tiene establecido la jurisprudencia que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).



CUARTO.- Si bien las tareas de camarero resultan ciertamente exigentes de bipedestación prolongada y deambulación, es lo cierto que tratándose de lesiones en las rodillas es criterio doctrinal común el que la limitación de la movilidad, ha de superar el 50% de lo normal para que admita la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan la STCT de 16 marzo 1981, con referencia a la profesión de ayudante especialista con pérdida de la flexo-extensión de la rodilla izquierda que solo alcanza los 90°; la STCT de 25 marzo 1981, con referencia a la profesión de especialista de segunda de industrias químicas con cicatriz interna de rodilla izquierda, movilidad dolorosa en los últimos grados y deambulación con cojera ostensible; la STCT de 12 febrero 1982, en relación con la profesión de albañil con rigidez de rodilla con limitación de la flexión en sus últimos grados sobrepasando los 90°, pero no pasando de los 120°, y la STCT de 18 mayo 1982, en relación con la profesión de oficial de primera de turno con extirpación de menisco y pérdida de los últimos grados de flexión en la rodilla afectada y en este caso consta en el informe de síntesis que sirve a la juez para formar su convicción (f.62) que aunque con dolor en interlinea externa de la rodilla izquierda, el balance articular es normal, sin amiotrofias ni derrame y en todo caso esta pendiente de cirugía artroscópica por rotura de menisco interno.

De otro lado presenta una artrosis subastragalina izquierda antigua secundaria a fractura de calcáneo en 2001 con dolor en el movimiento de inversión pasiva y de menos intensidad en el resto de movimientos, que hasta la fecha no consta que le haya impedido prestar servicios, planteándose en dicho informe la posibilidad de una artrodesis. Finalmente siendo una profesión manual consta asimismo que hombros y miembros superiores en su conjunto están normales con lo que en definitiva las secuelas descritas carecen de suficiente entidad y trascendencia funcional como para ocasionar al recurrente una disminución del rendimiento laboral no inferior al 33% para su profesión de camarero y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF.PROF. DE LA SS Nº 3 ACTIVIA MUTUA 2008 Y Valeriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Valeriano contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF.PROF.DE LA SS Nº 3 ACTIVIA MUTUA 2008, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Carlota , sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.